CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2010-00187-01(42792)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIOS DERIVADOS DE INVESTIGACIÓN PENAL / CARGA DE LA PRUEBA / ERROR JURISDICCIONAL - No acreditado El 28 de octubre de 2007, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar calificó el mérito del sumario seguido en contra de la señora Ilusney Esther Arias Martínez y profirió resolución de acusación por haber cometido presuntamente el delito de homicidio culposo. La anterior decisión fue revocada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar quien resolvió precluir la investigación por considerar que, de conformidad a las pruebas obrantes en la investigación, la procesada no cometió el delito endilgado (…) En el sub lite, se demanda la reparación de los daños causados por el error judicial producido por la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas (…) [L]a Sala encuentra que en el presente proceso existen falencias probatorias que impiden tener como acreditadas tales afectaciones (…) Pese a que la demandante demostró que trabajó en la ARS Cajacopi como coordinadora regional desde el 4 de agosto de 2004 hasta el 15 de febrero de 2006, no acreditó que la pérdida de su empleo se haya originado como consecuencia de la investigación penal adelantada en su contra. Además, se advierte que de conformidad a lo estipulado en la resolución de acusación, la apertura de instrucción en contra de Ilusney Esther Arias Martínez se surtió el 3 de abril de 2006, esto revela que la pérdida de su trabajo se dio un periodo anterior al

momento en que se le inició el sumario. De la misma manera, la señora Ilusney Esther Arias Martínez no presentó prueba de su ejercicio profesional como odontóloga y no demostró que el no ejercicio de su carrera haya sido como consecuencia de la causa penal adelantada en contra de su voluntad. Igualmente, la parte accionante manifestó que se le causaron perjuicios morales, comoquiera que no ha sido posible la vinculación de carácter laboral de la señora Arias Martínez, producto del error judicial. Sin embargo, como se mencionó la parte demandante no demostró que su desvinculación laboral haya sido con objeto de la investigación penal adelantada en su contra. ERROR JURISDICCIONAL - Definición y presupuestos Al respecto, el artículo 66 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia definió al error jurisdiccional como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Y estableció como presupuestos del error los siguientes: i) Que el afectado haya interpuesto los recursos legales, (…) ii) Que la providencia contentiva del error se encuentre en firme, (…) iii) Que la providencia sea contraria a derecho (…) FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO – Deber de probar / CARGA DE LA PRUEBA Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la jurisprudencia, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está

en obligación de soportar (…)”. En consecuencia, “sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga” (…) Cabe señalar que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de acreditar los hechos favorables a sus pretensiones le corresponde al demandante, de modo que si no cumple con tal labor, la consecuencia prevista para el efecto es la denegación de las pretensiones invocadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00187-01(42792)

Actor: ILUSNEY ESTHER ARIAS MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Cesar el 3 de noviembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de octubre de 2007, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar calificó el mérito del sumario seguido en contra de la señora Ilusney Esther Arias Martínez y profirió resolución de acusación por haber cometido presuntamente el delito de homicidio culposo. La anterior decisión fue revocada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar quien resolvió precluir la investigación por considerar que, de conformidad a las pruebas obrantes en la investigación, la procesada no cometió el delito endilgado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2010 (f. 44-49, c. 1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Ilusney Esther Arias Martínez y Luis Francisco Gutiérrez Mendoza quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor Sebastián Gutiérrez Arias; los señores Héctor Edgardo Arias, Etilivia

María Martínez Luquez, Naibel Esther Arias Martínez, Arismelis Arias Martínez, Héctor Rafael Arias Martínez, Betty Isabel Arias Martínez, Edgardo Enrique Arias Martínez y Yasmir Esther Arias Martínez presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación

con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declárese administrativa y solidariamente (sic) responsable a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la FALLA EN EL SERVICIO POR ERROR JUDICIAL Y EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de que fue víctima mi cliente ILUSNEY ESTHER ARIAS MARTÍNEZ por parte de la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito de Valledupar, Cesar, al proferir en su contra resolución de acusación el día 18 de octubre del año 2007 dentro del proceso radicado 167629 por el delito de homicidio culposo, providencia que fue revocada el día 11 de marzo de 2008 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y en su defecto ordenó precluir la investigación a favor de mi mandante.

2. Con la actuación de la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, a todas luces injusta, y su morosidad al calificar el mérito del sumario, se le causó un daño antijurídico tanto a la señora ILUSNEY ESTHER ARIAS MARTÍNEZ como a sus familiares (esposo, hijo, padres y hermanos), que no estaban obligados por imperativo explícito del ordenamiento jurídico a soportar, toda vez que en el plenario existían pruebas documentales tales como las ordenes perentorias y específicas

(epicrisis), para los galenos especialistas para atender a la menor KAREN DAYANA TORRES MONGUI, tales como una UCI PEDIÁTRICA, y todos los

exámenes de laboratorios pertinentes, se expidió la orden para el cardiólogo infantil, y en vista de que en Valledupar no se pudo ubicar una UCI desocupada se gestionó en Barranquilla y se dio la orden de traslado pertinente. La conducta de mi cliente fue acorde con sus funciones como gerente de la ARS CAJACOPI, y como quedó demostrado, con la providencia calendada el 11 de marzo de 2008 proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, que ordenó la preclusión de la investigación. Entre el Hospital Rosario Pumarejo de López y CAJACOPI ARS, existía un contrato de prestación de servicios de salud por la modalidad de eventos para el 2, 3 y 4 nivel de atención, distinguido con el n.º 111-04, por lo que los denunciantes debieron ejercer la acción de responsabilidad civil contractual, o reparación directa a que hubiese lugar, toda vez que las ordenes emanadas de la gerencia de Cajacopi para que atendieran a la menor precitada, todas fueron emanadas oportunamente por la ARS.

4. Los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) los estimo en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000), toda vez que con ocasión al proceso penal que se le siguió a mi cliente y con la decisión de resolución de acusación se le causó un perjuicio en su patrimonio, pues perdió el empleo y no pudo seguir atendiendo a sus pacientes como odontóloga de profesión ya que desde que inició el proceso penal, 16 de diciembre de 2004 fecha en la que se abrió la investigación

preliminar, mi poderdante se dedicó a demostrar su inocencia debiendo cubrir los servicios profesionales de un abogado para que asumiera su defensa.

5. Frente a los perjuicios morales que los tase la ley, pero se estiman en el equivalente a 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los afectados teniendo en cuenta que en el lapso comprendido desde el inicio de la investigación hasta el día de hoy, no ha sido posible vinculación de carácter laboral de mi poderdante, toda vez que una imputación de esta naturaleza lesiona el patrimonio moral de quien la sufre y es apenas elemental, que empresas de la naturaleza de Cajacopi, prestadoras del servicio de salud, se abstengan de contratar sub-judice de la justicia, sobre todo en tratándose de un delito de conmoción, como lo es el homicidio culposo de una menor, por acción u omisión de la entidad prestadora del servicio de salud.

6. La vida de relación: los perjuicios de la vida de relación se estiman en el equivalente a 50 S.M.L.M.V. para su esposo e hijo, teniendo en cuenta que con esta situación se puso en riesgo la convivencia y relación de pareja, por las preocupaciones y estado de ánimo en que se encontraba la afectada.

La parte actora sostuvo que la señora Ilusney Esther Arias Martínez fue vinculada a una investigación penal por haber cometido presuntamente el punible de homicidio culposo, en virtud de la cual, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar profirió resolución de acusación, decisión que fue revocada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que en

su defecto ordenó la preclusión y archivo del proceso. En virtud de lo anterior, la parte actora solicita se le indemnice los perjuicios materiales y morales ocasionados por el proceso penal iniciado en su contra, debido a que la Fiscalía desconoció de forma arbitraria las pruebas obrantes en el sumario al momento de emitir resolución de acusación que daban cuenta de su inocencia.

II. Trámite procesal

1. Contestación de la demanda 1.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 62-63, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que se atiene a lo que resulte probado en el proceso.

2. Alegatos de conclusión de primera instancia 2.1. La parte actora (f. 106-109) manifestó que la señora Ilusney Esther Arias al haber permanecido vinculada a un proceso penal por el tiempo de 3 años, 2 meses y 25 días le generó a ella, así como a su núcleo familiar, perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales, puesto que, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas cometió un error judicial, debido a que no logró determinar que el comportamiento de la sindicada fue negligente y que su actuar conllevó a la muerte de la menor Karen Dayana Torres. 2.2. La Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 111-119, c. 1) señaló que la actuación de la entidad se surtió de conformidad a la Constitución Política y a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Señaló que si bien es cierto que la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de la señora Arias Martínez por el punible de homicidio culposo, no se puede derivar responsabilidad patrimonial puesto que se corrigió el eventual yerro a través de la preclusión de la investigación a favor de la procesada.

3. Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 3 de noviembre de 2011 (f. 160-177, c. ppl.), en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, el a quo sostuvo que no se dieron los presupuestos para estructurar responsabilidad extracontractual del Estado, pues la parte demandante no acreditó el daño antijurídico alegado en la demanda.

4. Recurso de apelación 4.1. La parte demandante (f. 179-181, c. ppl.) solicita que se revoque la anterior decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Al respecto, señaló que sí se configuró un error judicial por parte de la Fiscalía General de la Nación, que consta en una providencia judicial ejecutoriada, respecto de la cual se agotaron los recursos procedentes y fue contraria a derecho porque no existieron pruebas contundentes para proferir resolución de acusación en contra de la señora Ilusney Esther Arias Martínez.

Por otro lado, manifestó que si bien es cierto que los ciudadanos tienen el deber de soportar la carga de una investigación, no es deber de aquellos soportar los daños generados por tales actuaciones. Así las cosas, la

Fiscalía está llamada a responder por los perjuicios causados a los demandantes, los cuales se encuentran debidamente acreditados en el expediente de la referencia. Por último, señaló que la demandada fue negligente al ejercer sus labores, en tanto que, no cumplió con los términos procesales contemplados en la ley.

5. Alegatos de conclusión 5.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 191-198, c. ppl.) señaló que al momento de calificar el mérito del sumario se contaban con serios elementos de convicción, los cuales permitieron satisfacer los requerimientos legales para ese entonces. Sin embargo, en el transcurso de la investigación penal al valorarse conjuntamente las pruebas recaudadas, se concluyó que no podía imputarse responsabilidad por los hechos investigados.

En virtud de lo anterior, adujo que la entidad obró de conformidad a sus funciones y deberes contemplados en la constitución, y por lo tanto, la sindicada fue objeto de una investigación integral ajustada a derecho. Argumentó que no puede exigírsele al funcionario judicial que al momento de analizar la viabilidad de una medida de aseguramiento de detención preventiva efectúe un juicio de responsabilidad penal frente a la conducta del procesado, a fin de determinar si es culpable o no del hecho imputado, por cuanto ello solo es posible en el marco de una sentencia judicial cuando ya se haya hecho un recaudo total del acervo probatorio. 5.2. La parte demandante guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción Por ser la demandada una entidad estatal, el asunto es de conocimiento de

esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). La Sala es competente para resolverlo, en razón de su naturaleza, dado que la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de los mismos, en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía1. Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por los presuntos perjuicios derivados por de error jurisdiccional.

2. De la legitimación en la causa 2.1. La señora Ilusney Esther Arias Martínez fue la persona a quien se le inició un proceso penal por el delito de homicidio culposo; el señor Luis Francisco Gutiérrez Arias acreditó ser su cónyuge; el menor Sebastián Gutiérrez Arias demostró ser su hijo; los señores Héctor Edgardo Arias y Etilivia María Martínez Luquez acreditaron ser sus padres; y los señores

Naibel Esther Arias Martínez, Arismelis Arias Martínez, Héctor Rafael Arias Martínez, Betty Isabel Arias Martínez, Edgardo Enrique Arias Martínez y Yasmir Esther Arias Martínez acreditaron ser sus hermanos, de lo cual se infiere que todos tienen un interés para solicitar la indemnización por los

presuntos perjuicios causados (copia del registro civil de matrimonio y copia de registros civiles de nacimiento, f. 4-11, c. 1). 2.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la Nación-Fiscalía General de la Nación fue la entidad que profirió la providencia dentro del proceso penal adelantado en contra de la demandante, actuación ésta que fue invocada en la demanda como la causante de los daños cuya indemnización reclama la parte actora.

3. De la caducidad de la acción En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que al respaldo del folio 32 del cuaderno n.º 1 obra constancia en la 1 Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. que se pone de presente que la providencia proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar el 11 de marzo de 2008, por medio de la cual se revocó la resolución de acusación y que precluyó la investigación penal a favor de la señora Ilusney Esther Arias Martínez quedó ejecutoriada el 31 de marzo de 2008. En este orden de ideas, conduce a concluir que el término para demandar vencía en primera medida el 1 de abril de 2010. Sin embargo, como la parte actora optó por la conciliación prejudicial, se debe tener en cuenta la suspensión de tal

término con ocasión de esa actuación. La solicitud de conciliación se presentó ante la Procuraduría 47 Judicial para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cesar, y la audiencia de conciliación fue declarada fallida el 12 de mayo de 2010 (f. 238-240 y 241, c. 1). Por lo tanto, una vez terminado el trámite conciliatorio, el actor todavía contaba con un término de 21 días para intentar la acción judicial, esto es hasta el 2 de junio de 2010. Así las cosas, comoquiera que la demanda fue presentada el 20 de mayo de 2010, lo fue en tiempo, y por tanto no hay lugar a declarar la caducidad de la acción.

II. Problema jurídico La Sala debe determinar los daños que soportó la parte actora con ocasión de la resolución de acusación proferida en contra de la señora Ilusney Esther Arias Martínez, para luego determinar si constituyó una medida injusta, o si, la procesada estaba llamada a soportarla.

III. Hechos probados Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas:

1. El 18 de octubre de 2007, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar calificó el mérito de la investigación seguida en contra de la señora Ilusney Esther Arias Martínez y profirió resolución de acusación por haber cometido presuntamente el delito de homicidio culposo con base en los siguientes argumentos (f. 13-28, c. 1):

Los hechos que motivan la presente investigación, fueron puestos en conocimiento por parte del señor GUSTAVO ADOLFO TORRES PEDRAZA, quien manifestó que para el 3 de noviembre de 2004, llevó a su niña enferma al puesto de salud San José de Oriente, donde le hicieron una terapia, pero al ver que la niña no mejoraba, fue remitida al hospital La Paz Cesar, donde el médico estaba ocupado con dos partos, situación que conllevó a que fuera remitida al hospital de Valledupar, allí fue atendida por el pediatra RICARDO POLANIA, quien le mandó a hacer un examen para determinar la enfermedad, seguidamente la puso en control y luego le mandó a hacer un electrocardiograma, orden que le fue llevada a ILUSNEY ARIAS MARTÍNEZ, para que le diera la autorización, la cual fue entregada para que le hicieran el examen en un centro de diagnóstico, pero allí no se pudo realizar comoquiera que los médicos pediatras que hacían el examen, estaban en un congreso en los Estados Unidos y regresaban solo hasta el 17 de noviembre. Teniendo en cuenta que el examen que se necesitaba era urgente, manifiesta que regresó donde ILUSNEY ARIAS MARTÍNEZ, quien le solicitó la historia clínica, indicando que al verla, había manifestado que ese examen no era tan urgente como para remitirla a Barranquilla, fue así como la requirió todo el día para que diera el traslado a Barranquilla, pero aduce que ella lo embolató hasta las 6:30 de la tarde, cuando le dijo que ella iba al otro día a las 8:30 de la mañana, para ver qué solución le buscaba, pero señala

que la niña murió esa noche. (…) En las presentes diligencias figuran las siguientes actuaciones procesales: -El 16 de diciembre de 2004, se profirió resolución de apertura de investigación preliminar. -El 3 de abril de 2006, se profirió resolución de apertura de instrucción en contra de YUSNEY (SIC) ESTHER ARIAS MARTÍNEZ, por la conducta de homicidio culposo. -El 19 de febrero de 2007, se decretó el cierre de la investigación. -El 9 de marzo de 2007, revocaron el cierre de la investigación. -El 11 de septiembre de 2007, se decretó el cierre de la investigación. (…) En este sentido, desde el punto de vista del art. 397 del estatuto procesal penal, encontramos que se reúnen los requisitos de tipo sustantivo y material de la conducta punible para proferir resolución de acusación. En lo que respecta a la culpabilidad de la sindicada, estima esta delegada que del material probatorio allegado a las diligencias en forma legal y oportuna, siendo además evaluados objetivamente y de manera conjunta, no se pudo establecer que el comportamiento de ILUSNEY ARIAS MARTÍNEZ en su calidad de coordinadora seccional de la ARS CAJACOPI, hubiere contribuido o conllevado al deceso de la menor KAREN DAYANA TORRES MONGUI, generándose así responsabilidad a título de culpa en su contra. Conforme a lo manifestado anteriormente, se hace necesario indicar que conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 599 de 2000 la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción

al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto, por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. (…) Así las cosas, considera esta delegada que lo dable es afirmar que la señora ILUSNEY ESTHER ARIAS MARTÍNEZ, hubiere sido negligente en su actuar, así lo indican las probanzas, en especial la declaración de GUSTAVO ADOLFO TORRES PEDRAZA: “…y luego le mandó otro examen que se llama electrocardiograma y se lo llevé a la señora YUSNEY (SIC) ARIAS MARTÍNEZ, para que ella me diera la autorización de hacerle los exámenes, ella me dio la orden para que fuera a un centro de diagnóstico para hacerle el examen pero los médicos pediatras que hacían el examen estaban de congreso…”. De acuerdo con lo anterior, vemos como salta a la vista que si bien es cierto cuando la menor requería de la hospitalización, tratamiento, el examen médico y el traslado la señora YUSNEY (SIC) ESTHER ARIAS, expidió las órdenes para que le realizaran lo pertinente, autorizando inmediatamente la hospitalización y el tratamiento que necesitara, al no poderse practicar en esta ciudad el mencionado examen por falta de personal especializado para este, obró negligentemente en lo que tenía que ver con el traslado de la misma a una UCI pediátrica, siendo estas circunstancias dependientes de ella, como funcionaria que tenía el deber de solucionar y tramitar de manera pronta el que la menor recibiera la atención pertinente atendiendo el derecho fundamental a la vida de todos los ciudadano, así como la protección de su

salud. Si bien es cierto tenemos que la disponibilidad de dicho cupo en una UCI no dependía de la misma, si observamos la negligencia para el despacho, atendiendo a las normas de la sana crítica, el dicho del denunciante, en especial cuando indicó que la aludida ciudadana, reaccionó ante la petición del desesperado padre solicitándole inicialmente la historia clínica (situación que no es cuestionada por esta delegada, toda vez que se entiende que era necesario para expedir la autorización), para posteriormente al observar el documento manifestar “QUE ESE EXAMEN NO ERA TAN URGENTE COMO PARA REMITIRLA A BARRANQUILLA”, para dedicarse el denunciante durante todo el día a requerirla para que diera el traslado a Barranquilla, pero aduce que ella lo embolató hasta las 6:30 de la tarde, cuando le dijo que ella iba al otro día a las 8:30 de la mañana, para ver qué solución le buscaba, pero señala que la niña murió esa noche, convirtiéndose este en otro caso del llamado PASEO DE LA MUERTE. Está claro que la procesada no actuó con diligencia, cautela y atención, por el contrario, se vislumbra su desidia y desinterés, ante una situación tan delicada que tiene que ver con la salud de un ser humano. En diligencia de declaración se afirma por parte de DORIS GÓMEZ MAZO, que ella se enteró de los hechos que nos ocupan en esta oportunidad porque el señor GUSTAVO ADOLFO TORRES, llegó manifestando que no estaban los especialistas, por lo que se habló con el doctor MARULANDA,

con ocasión a esta situación el doctor POLANIA dio una remisión para la UCI en la clínica LAURA DANIELA, pero como no había especialista cardiólogo, se tomó la decisión de remitirse para Barranquilla, fue así como se solicitó el servicio vía fax, donde el señor JESÚS RAMOS, se encargó de todos los trámites allí, aclara que tomaron la determinación de remitir la niña a Barranquilla a eso del mediodía, pero solo hasta la 6:30 de la tarde se encontró la disponibilidad en Barranquilla, pero ante el estado delicado de la menor, el hospital tomó la determinación de remitirla hasta en horas de la mañana al día siguiente, indica que la señora ILUSNEY hizo todas las gestiones necesarias, tan es así que la autorización fue entregada el mismo día de la solicitud. Por su parte, en diligencia de declaración, KATIA MENDOZA DAZA, sostiene que al momento de requerirse el examen o remisión, la señora ILUSNEY y la coordinadora de promoción y prevención solicitaron en Valledupar el servicio de la UCI, pero no encontraron esa atención, por lo que pasaron al nivel nacional en Barranquilla, con el señor JESÚS RAMOS, quien finalmente consiguió el servicio en esta ciudad, habiéndosele informado al padre de la menor. Se escuchó en diligencia de declaración al señor JESÚS MARÍA RAMOS SERA, quien por su parte sostuvo que a él lo habían llamado de Valledupar, que se necesitaba un servicio de UCI pediátrica, porque no había disponibilidad en Valledupar, sostiene que en el servicio de la UCI, fue

solicitado por la enfermera DORIS y ILUSNEY, por ultimo sostiene que él consiguió la UCI, en la clínica Reina Catalina, pero hubo problemas con el traslado. En diligencia de indagatoria ILUSNEY sostiene que inicialmente el padre se presentó en las oficinas de CAJACOPI, para solicitar la autorización de servicios para la menor, pero no traía la documentación requerida, fue así como le fue informado por parte de KATIA, los documentos que tenía que presentar, una vez trajo la documentación completa, se le autorizó la hospitalización y el tratamiento integral, en el hospital ROSARIO PUMAREJO LÓPEZ, posteriormente fue solicitado un electrocardiograma, habiéndose entregado igualmente la orden, pero luego les fue informado que la menor había que trasladarla a una UCI, porque había insuficiencia respiratoria, señala que el papá de la bebé se presentó hasta la cinco de la tarde a solicitar el servicio de la UCI, por lo que se le solicitó la orden para realizar los trámites correspondientes, de donde por esto de cuarto nivel, se requería ser autorizado directamente por Barranquilla, fue así como realizaron los trámites correspondientes vía fax, siendo informados por JESÚS RAMOS de Barranquilla que ya había conseguido clínica en la Reina Sofía a eso de las 7:00 de la noche, pero les informaron que la niña había fallecido, finaliza manifestando que se considera inocente de los cargos formulados, porque se entregaron las autorizaciones requeridas y aunque no se alcanzó el ultimo traslado, no fue porque no hubieren realizado los

trámites correspondientes. De lo anterior podemos concluir que si bien es cierto finalmente se logró la disponibilidad del cupo en la ciudad de Barranquilla, se establece aún más el actor bajo culpa de la procesada, pues nótese que es el mismo JESÚS RAMOS quien indica “hubo problemas con el traslado”. (…) Colorario a lo anterior, estima esta delegada, que de los argumentos expresados por el denunciante, como del restante material probatorio allegado a las diligencias, se colman las exigencias del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal para disponer que la procesada responda en juicio criminal como probable autora del delito de HOMICIDIO CULPOSO, contrario a lo que afirma la defensa en el sentido de no haber sido desvirtuado lo dicho por su clienta en su injurada, aclarando que no se dice en esta decisión que no se hubiesen realizado los trámites pertinentes en aras del traslado de la menor, lo que si se afirma es la forma negligente en que actuó la procesada, máxime en tratándose del preciado bien jurídico de la vida.

2. El 11 de marzo de 2008, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar revocó la anterior resolución, y en su lugar resolvió precluir la investigación a favor de la señora Ilusney Esther Arias Martínez con base en los siguientes argumen