CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2010-00515-01(46760)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso privación de la libertad de ciudadano a quien le encontraron una bicicleta de propiedad de un menor de 14 años que había sido hurtada, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sindicado del delito de hurto calificado y agravado, se precluyó proceso penal y se ordenó la libertad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - El daño alegado no tiene el carácter de antijurídico / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Captura en flagrancia, hurto de una bicicleta con arma blanca / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - El delito cometido fue contra un menor de edad, persona en condición de inferioridad / DAÑO ANTIJURÍDICOInimputable al Estado / DAÑO ANTIJURÍDICO EN LOS CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. La privación de la libertad se encuentra ajustada a los parámetros convencionales de Derechos Humanos / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se encuentra configurado, entidades demandadas contaban con elementos probatorios suficientes para mantenerlo privado de la libertad El actor fue capturado en flagrancia pues fue sorprendido con objetos, de los cuales era posible desprenderse que había cometido la conducta punible o participado en ella, razón suficiente para adelantar la investigación penal en su contra y en consecuencia ordenar su detención y mantenerlo privado de la libertad, considerando además que el delito fue cometido contra un menor de edad, esto es, una persona en condición de inferioridad a quien seguramente no le era dable defenderse por sí mismo y que demanda una protección superior por

parte de las autoridades públicas. (...) es claro que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del actor, fue solicitada por parte del ente investigador e impuesta por parte del juez de control de garantías de conformidad con los requisitos señalados en los artículos 306 y 308 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004 (...) el actor estuvo privado de la libertad por un plazo razonable, toda vez que debido a las complejidades y magnitud del asunto, pues se trataba del hurto de una bicicleta con arma blanca a un menor de edad, se hacía necesario y razonable mantener al actor privado de la libertad, por el término efectivamente de 2, 03 meses. (...) la Sala considera que el actor, al haber sido detenido y privado de la libertad, no implica per se, violación a la garantía convencional y constitucional al plazo razonable , subsumido en el marco de las garantías judiciales (artículo 8 CADH) y el debido proceso judicial (artículo 29 Constitución Política) por cuanto los hechos por los cuales se inició la investigación penal, esto es, el hurto de una bicicleta con arma blanca a un menor de edad, implica la prevalencia del deber de investigar y juzgar respecto a la antecitada garantía judicial; de ahí que no pueda esta judicatura censurar el actuar de las autoridades penales por el sólo hecho del periodo por el cual, en sede de instrucción y juzgamiento, [el demandante] duró privado de la libertad (...) para la Sala es claro que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico, toda

vez que la privación de la libertad de que fue objeto el actor, se encuentra ajustada a los parámetros convencionales señalados en el punto 4.2 de esta providencia, pues se reitera, las entidades demandadas contaban con los elementos probatorios suficientes para detener al actor y mantenerlo privado de la libertad. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012 y en su lugar negará las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto, ver votos disidentes de los expedientes con número de radicado 36146 de 2015, 35796 de 2016 numerales 2 y 3 y 42267 de 2018 numeral 1. También aclaró voto el consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00515-01(46760) Actor: ALFONSO JAVIER OBREGON ESPITIA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la

demanda por ausencia de daño antijurídico. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa – caducidad de la acción por privación injusta de la libertad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado/ El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad / Noción del daño y daño antijurídico / El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos. Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por la Rama Judicial2 y la parte demandante3 contra la sentencia del 30 de agosto 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de las excepciones denominadas falta de legitimación por pasiva y culpa exclusiva de la víctima de un tercero propuestas por la Nación – Fiscalía General de la Nación y en consecuencia exonerarle de responsabilidad por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER de toda responsabilidad a la Nación – Policía Nacional de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero

respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.225-234 C.P 3 Fls.235-244 C.P TERCERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por los perjuicios morales y materiales infringidos al señor Alfonso Javier Obregón Espitia con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto entre el 28 de agosto de 2008 y el 6 de noviembre de 2008, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído.

CUARTO: Como consecuencia del ordinal anterior, CONDENÁSE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a título de indemnización las siguientes

sumas: i) Por concepto de perjuicios morales: - Para el señor Alfonso Javier Obregón Espitia en su condición de la víctima directa, la cantidad equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ii) Por concepto de perjuicios materiales: - A favor del señor, víctima directa, la suma de un millón ciento ochenta y seis mil ochocientos veintinueve pesos ($1.186.829.oo) en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 22 de noviembre de 201045, Alfonso Javier Obregón Espitia (víctima directa), Marta Isabel Espitia Barrero e Isidro Obregón Rodríguez (padres), el primero actuando en nombre propio y los segundos en representación de Jhonatan Rafael Espitia Barrero, Walter Antonio Arias Espitia, Anyth Danais Saumet Espitia, Laura

Marcela Obregón Silvera y Andrés Felipe Obregón Silvera (hermanos), por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Alfonso Javier Obregón Espitia entre 29 agosto de 2008 hasta el 6 de noviembre de 2008 y que en consecuencia sean condenados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales discriminados así: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. 4 Fls.31-41 C.1 5 El 1 de octubre de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extra judicial, la cual se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2010, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes convocantes, según se observa en la constancia expedida en esta última fecha. (Fls.30 C.1) - Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 200 SMLMV para cada uno de los demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante la suma de $1.076.833.oo a favor de Alfonso Javier Obregón Espitia. - Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 28 de agosto de 2008 miembros de la Policía Nacional capturaron a Alfonso Javier

Obregón por cuanto le encontraron en su poder una bicicleta de propiedad de un menor de 14 años, que acababa de ser hurtada. En virtud de lo anterior, el 29 de agosto de 2008 el Juzgado 4to Penal Municipal con funciones de Control de Garantías decidió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del demandante como presunto autor del delito de hurto calificado y agravado. No obstante, el 5 de noviembre de 2008 el Juzgado 5to Penal Municipal con Funciones de Conocimiento resolvió precluir el proceso penal adelantado en contra del actor y ordenó su libertad inmediata.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda6 y notificadas las entidades demandadas de la existencia del proceso7, dieron respuesta al escrito demandatorio así, 3.1.- El 24 de enero de 20118 la Rama Judicial contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto consideró que el “hecho que se imputa como presuntamente dañoso fue cometido por un funcionario de la Fiscalía inicialmente, más no de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”. 3.2.- El 14 de febrero de 2011 la Policía Nacional contestó la demanda9 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto consideró que actuó en cumplimiento de su obligación legal y constitucional en la medida que se capturó a Alfonso Javier Obregón 6 Fl.44 del C.1. 7 Fls49-51 C.1 8 Fls.52-59 C.1

9 Fls.63-75 C.1 Espitia, con la tenencia del elemento hurtado y del arma corto pulsante que se utilizó para intimidar al menor víctima del presunto hurto. 3.3.- El 14 de febrero de 2011, la Fiscalía General de la Nación10 presentó escrito de contestación a la demanda en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto consideró que su actuación se surtió “de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos”. Igualmente, la entidad demandada propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto le corresponde al “juez de garantías estudiar dicha solicitud, analizar los elementos materiales probatorios y evidencia física presentada por la Fiscalía, para luego si establecer la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento, es decir, que finalmente, si todo se ajusta a derecho es el juez de garantías quien decide y decreta la medida de aseguramiento a imponer”; y el hecho de un tercero toda vez que fue “la Policía Nacional quien vinculó directamente al aquí actor”. Decretadas y practicadas las pruebas11, se corrió traslado para alegar12. Oportunidad que fue aprovechada por la Rama Judicial13, la Policía Nacional14 y la parte demandante15.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar mediante sentencia del 30 agosto de 201216-17 decidió declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero propuestas por la Fiscalía

General de la Nación; absolver a la Policía Nacional; y declarar la responsabilidad de la Rama Judicial, toda vez que “fue el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Valledupar, con funciones de garantías, quien adelantó la legalización de captura y formuló la imputación de los cargos al procesado, por el delito de hurto calificado agravado, y quien a su vez, profirió la medida de aseguramiento en contra del señor Obregón Espitia, aun cuando no existían medios probatorios suficientes para tal efecto (…)”.

III. LOS RECURSOS DE APELACION 10 Fls.83-93 C.1 11 Fls.110 del C.1. 12 Fl.163 del C.1.

13 Fls.165-169 C.1 14 Fls.182-188 C.1 15 Fls.170-181 C.1 16 Fls.199-203 del C.Ppal. 17 Sentencia aclarada mediante providencia del 1 de noviembre de 2012, 1.- El 18 de septiembre de 2012 la Rama Judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia18 bajo los siguientes argumentos: - Existencia de nexo de causalidad por cuanto consideró que la actuación del juez de control de garantías se encuentra ajustada a derecho pues la medida de aseguramiento impuesta en contra del actor, se realizó “con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente recaudada, exhibidos por la [Fiscalía]”. A su vez, la decisión del juez de conocimiento “fue ajustada al principio de legalidad que debía rodear esta actuación, al punto que habiendo verificado el cumplimiento de los

requisitos para la estructuración de la causal normativa que justificaba tal decisión, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, puso fin a la acción penal, dirimiendo de fondo el conflicto y disponiendo la libertad inmediata de los imputados”. - Ausencia de daño antijurídico toda vez que la medida de aseguramiento proferida por el Juez de control de Garantías en contra del demandante como presunto autor del delito de hurto calificado se impuso con “base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en el artículo 356 del C.P.P vigente para la época de los hechos”. 2.- El 18 de septiembre de 2012 la parte demandante presentó su recurso de alzada19 en el que solicitó que se modifique la sentencia de 30 de agosto de 2012, aumentando la cuantificación o tasación de la indemnización por los perjuicios morales y que se reconozca a favor de los demás demandantes lo solicitado por éste concepto; que se revoque el numeral 5to de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia; y que se otorgue lo solicitado por concepto de daño a la vida de relación a favor todos los actores, por cuanto consideró: - La indemnización otorgada por perjuicios morales es irrisoria y en su tasación no se tuvo en cuenta la gravedad de los delitos del incriminado, la afectación directa de “su actividad comercial o laboral” y los días de afectación. Adicionalmente, el apelante sostuvo que se encuentra acreditada dentro del plenario con los diferentes testimonios rendidos por personas cercanas a los demandantes, la aflicción que padecieron todos los familiares de la víctima directa con ocasión de la privación

injusta de la libertad de la que fue objeto. 18 Fls.225-234 C.P 19 Fls.235-244 C.P - Con relación a la negativa del daño a la vida de relación, solicitó que se reconozca a los hermanos de la víctima directa pues está acreditado con los diferentes medios probatorios documentales, tales como el escrito de acusación y la solicitud de preclusión, la calidad en la que comparece al proceso contencioso administrativo, razón por la que es procedente el reconocimiento solicitado a favor de estos demandantes. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada20 por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandante, razón por la que procedió a conceder los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo de 30 de agosto de 201221.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Admisión de los recursos y alegatos de conclusión.

El 22 de julio de 2013 esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes22. A continuación, el 17 de junio de 2013, este Despacho corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto23. Oportunidad que fue aprovechada por la Policía Nacional24. 2.- Audiencia de conciliación. 2.1.- El 19 de mayo de 2014 la Sala convocó a las partes a audiencia de conciliación25, la cual se llevó a cabo el 29 de junio de 201626, pero se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio frente a los hechos de la demanda.

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales

20 Fls.276 C.P 21 Fls.278 C.P 22 Fls.283 C.P 23 Fls.285 C.P 24 Fls. 286289 C.P 25 Fls.303 C.P 26 Fls.448-452 C. Ppal. 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”27, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Alfonso Javier Obregón Espitia en su condición de privado de la libertad y su núcleo familiar conformado por Martha Isabel Espitia28 (madre), Isidro Obregón29 (padre), Jhonatan Rafael Espitia Barrero30, Walter Antonio Arias Espitia31, Anyuth Danais Saumet Espitia32, Laura Marcela Obregón Silvera33 y Andrés Felipe Obregón Silvera34 (hermanos), quienes en la calidad demandada se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento. Ahora bien, para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General

de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación35 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal. Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito36-37 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y 27 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 28 Fls. 245 C.P. Registro civil de nacimiento de la víctima directa aportado en segunda instancia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del14 de octubre de 2014. (Fls.335-338 C.P) 29 Fls. 245 C.P. Registro civil de nacimiento de la víctima directa aportado en segunda instancia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del14 de octubre de 2014. (Fls.335-338 C.P) 30 Fls.6 C.1 31 Fls.7 C.1 32 Fls.8 C.1 33 Fls.9 C.1 34 Fls.10 C.1 35 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 36 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 37 Artículo 250 de la C.P.

capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. Ahora, pese a esta regla general de legitimación, debe preverse que la responsabilidad de las entidades demandadas en la concreción de los daños que tengan lugar por privación injusta de la libertad, habrá de definirse en el correspondiente juicio de imputación, donde se establecerá si el daño se presentó o no como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso, o como consecuencia de la actuación legitima y conjunta de ambas autoridades. Por último, la Sala no se pronunciará sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional toda vez que no fue objeto del recurso de apelación38, de manera que su declaración se encuentra en firme. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día 38 Con relación al sustento fáctico y el objeto del recurso de apelación, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y lo señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012, exp.21.060, la Sala resalta que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de

2015. Exp.: 27.183. siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción

consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200139, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo40. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez41. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación42. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que resolvió precluir el proceso penal adelantado en contra del actor quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 200843, lo que significaría que el término de caducidad vencería inicialmente el 6 de noviembre de 2010. No obstante, previo al vencimiento del término de caducidad el 1 de octubre de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual se llevó a cabo el 1 de noviembre de 2010 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió 1 mes (31 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 6 de diciembre de 2010 y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2010, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el

numeral 8 del artículo 136 del C.C.A 39 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 40 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 41 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 42 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 43 De conformidad con los artículos 169 y 179 de la Ley 906 de 2004 que establece que las providencias se notifican por estrados y que los recursos que proceden en contra de dichas decisiones se interpondrán en la audiencia en la que se profirió el fallo, la Sala encuentra que en el caso de autos la decisión que puso fin al proceso adelantado en contra de la víctima directa, fue proferida el 5 de noviembre de 2008 y quedó ejecutoriada ese mismo día por cuanto una vez notificada en estrados, no fue objeto de recurso de apelación en el curso de la audiencia pública. 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”44. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo45 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento 44 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 45 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de

privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y daño antijurídico. Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialme