CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00158-01(45078)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara probada. Régimen de imputación, daño especial / DAÑO ESPECIAL - Sindicado no cometió el delito El Juzgado Promiscuo Municipal del Copey precluyó la investigación adelantada en contra de [el demandante] porque el sindicado no cometió el delito imputado (…).En efecto, la Fiscalía (…) Local de Bosconia formuló imputación y solicitó la imposición de medida de aseguramiento porque en desarrollo de las actividades investigativas iniciadas tras la denuncia del hurto, la Policía Nacional halló a [el demandante]en el mismo Hotel y en la habitación contigua de quien se declaró culpable del delito, con un total de novecientos diez mil pesos ($910.000) en efectivo y porque además fue reconocido por una de las víctimas como partícipe del delito (…).Sin embargo, el auto de preclusión concluyó que [el demandante] no intervino en los hechos pues, según consta en el escrito de preacuerdo presentado por la Fiscalía, el otro sindicado aceptó los cargos y afirmó que [el demandante] no participó en la comisión del delito imputado (…).Así las cosas, como la preclusión de la investigación fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la NaciónFiscalía General de la Nación, Rama Judicial y, por ello, se modificará la sentencia apelada (…). NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa; a la fecha, no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00158-01(45078)

Actor: JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Competencia del superior-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.

Copias simples-Valor probatorio. Recortes de prensa-Valor probatorio. Declaraciones extrajudiciales-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Privación de la libertad por preclusión de la investigación penal porque el sindicado no cometió el delito-Daño especial. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Lucro cesante-Se presume que devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente. Daño a la vida en relación-Cualquiera que sea su denominación se niega por falta de prueba. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido por el delito de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas y se decretó la preclusión de la investigación porque el sindicado no lo cometió. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 10 de marzo de 2011, Jesús Hernández López, Adela Hernández López,

Donaldo Ricardo Pérez, Donaldo Ricardo Hernández, José Gregorio 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Ricardo Hernández y Sandra Patricia Ricardo Hernández formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Jesús Hernández López, entre el 26 de febrero y el 22 de abril de 2009. Solicitaron 120 SMLMV para Jesús Hernández López en su calidad de víctima directa, 100 SMLMV para sus padres y 80 SMLMV para sus hermanos, por perjuicios morales; 120 SMLMV para Jesús Hernández López, 100 SMLMV para sus padres y 80 SMLMV a sus hermanos, por daños a la vida en relación; $5.406.487 por lo dejado de percibir por Jesús Hernández López durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Jesús Hernández López fue sindicado del delito de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas. Resaltó que el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia impuso medida de aseguramiento y que, posteriormente, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Copey la revocó. Adujo que el daño es imputable a título de daño especial.

II. Trámite procesal El 7 de abril de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, señaló que no se encuentra legitimada por pasiva pues la Fiscalía General de la Nación fue la encargada de la investigación, la imputación y la solicitud de medida de aseguramiento. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de relación de causalidad e ineptitud sustantiva de la demanda. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que su actuación tuvo fundamento legal y probatorio y que fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia quién legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que alegó falta de legitimación por pasiva. El 10 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante, la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio. El 10 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la sentencia impugnada en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que en este caso se configuró la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial pues la investigación se precluyó porque no se desvirtuó la presunción de inocencia de Jesús Hernández López. Las partes interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron concedidos el 16 de agosto y admitidos el 3 de octubre y el 6 de diciembre

de 2012. La Nación-Rama Judicial esgrimió que actuó en cumplimiento de sus obligaciones y de acuerdo con las pruebas existentes y que la Fiscalía General de la Nación es quién debe responder por los daños alegados en la demanda. La parte demandante arguyó que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal debió reconocer el lucro cesante y el daño a la vida en relación. El 7 de febrero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte demandante reiteraron lo expuesto y la Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -10 de marzo de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de abril de 20094, fecha en la que quedó en firme la audiencia que decretó la preclusión de la investigación adelantada en su contra. Legitimación en la causa

4. Jesús Hernández López, Adela María Hernández López, Donaldo Ricardo Pérez, Donaldo Ricardo Hernández, Jose Gregorio Ricardo Hernández y Sandra Patricia Ricardo Hernández, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 Los artículos 169 y 177 de la Ley 906 de 2004 disponen que por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados y que los recursos se interpondrán oralmente en la respectiva audiencia. En el expediente obra certificación expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal del Copey, en la que consta que no se interpusieron recursos, la decisión en esa fecha quedó ejecutoriada (f. 30 c. 1). La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento en contra de Jesús Hernández López. La Nación-Rama Judicial también lo está, porque fue la entidad encargada de la legalización de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en que el sindicado no cometió el delito imputado, torna en injusta la privación de la

libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. En el expediente obra un recorte de prensa con el titular “Tras las rejas por robar $15 millones” (f. 18 c. 1), en donde se señala que Jesús Hernández Lora fue capturado por haber hurtado a mano armada quince millones de pesos. Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. La demanda aportó una declaración extra juicio (f. 17 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no será valorada.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 26 de febrero de 2009, Jesús Hernández López fue capturado, según

da cuenta copia simple del acta de legalización de captura (f. 21 c. 1). 9.2 El 27 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, Cesar con función de control de garantías legalizó la captura de Jesús Hernández López y la Fiscalía 28 Local de Bosconia le imputó el delito de hurto calificado agravado, según da cuenta copia simple del acta de la audiencia (f. 21 c. 1). 9.3 El 27 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, Cesar impuso medida de aseguramiento en contra de Jesús Hernández López por solicitud de la Fiscalía, según da cuenta copia simple del acta de la audiencia (f. 21 c. 1). 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 9.4 El 26 de marzo de 2009, la Fiscalía formuló acusación en contra de Jesús Hernández López, según da cuenta copia del escrito correspondiente (f. 24-26 c.1). 9.5 El 21 de abril de 2009, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo en el que Javier Espinel afirmó que Jesús Hernández López no participó en la comisión del delito que se le imputó, según da cuenta copia del escrito correspondiente (f. 27-29 c.1). 9.6 El 22 de abril de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal del Copey con función de conocimiento aceptó la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la Fiscalía y ordenó la libertad inmediata de Jesús

Hernández López, según da cuenta copia simple de la certificación correspondiente (f. 30 c.1), copia de la solicitud de preclusión (f.31-32 c.1) y copia magnética de la audiencia (f.55 c.1). 9.7 El 23 de abril de 2009, Jesús Hernández López recuperó efectivamente su libertad según da cuenta copia simple de la certificación expedida por el INPEC (f. 19 c. 1). 9.8 Jesús Hernández López es hijo de Adela Hernández López y hermano de Donaldo Ricardo Hernández, José Gregorio Ricardo Hernández y Sandra Patricia Ricardo Hernández, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes (f. 7-10 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación porque el sindicado no lo cometió

10. El daño está demostrado porque Jesús Hernández López estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 26 de febrero hasta el 23 de abril de 2009 [hechos probados 9.1 y 9.7]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar.

11. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de

la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo8, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.9 La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

12. El Juzgado Promiscuo Municipal del Copey precluyó la investigación adelantada en contra de Jesús Hernández López porque el sindicado no cometió el delito imputado.

En efecto, la Fiscalía 28 Local de Bosconia formuló imputación y solicitó la imposición de medida de aseguramiento porque en desarrollo de las actividades investigativas iniciadas tras la denuncia del hurto, la Policía Nacional halló a Jesús Hernández López en el mismo Hotel y en la habitación contigua de quien se declaró culpable del delito, con un total de novecientos diez mil pesos ($910.000) en efectivo y porque además fue reconocido por una de las víctimas como partícipe del delito [hechos probados 9.2 y 9.3]. Sin embargo, el auto de preclusión concluyó que Jesús Hernández López no intervino en los hechos pues, según consta en el escrito de preacuerdo presentado por la Fiscalía, el otro sindicado aceptó los cargos y afirmó que Hernández López no participó en la comisión del delito imputado [hecho probado 9.5]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: El señor Fiscal nos ha informado que dentro de la colaboración que ha prestado el acusado Javier Espinel Oliveros, éste dio a conocer quiénes habían participado en

el ilícito objeto de esta investigación. En ese sentido, el señor Javier Espinel informó que el ilícito lo cometió con un señor de nombre Luis Fernando Madero, otro apodado Robert, y él, y excluyó la participación del señor Jesús Hernández 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. López. Además la Fiscalía hace un análisis del origen del dinero encontrado al acusado Hernández López a partir de un recibo de empeño. Análisis probatorio a nivel de indicio. […] El señor Fiscal se acogió a la causal 4 tipicidad del hecho investigado, sin embargo más que atipicidad del hecho investigado sería ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado por cuanto tal como lo manifestó a viva voz en esta audiencia y lo consignado en el acta de preacuerdo, el otro acusado Javier Espinel Oliveros informó que Hernández López no había participado en la conducta ilícita, afirmación a la cual la Fiscalía le dio crédito […] (f.55 c.1). Así las cosas, como la preclusión de la investigación fue con fundamento en que el sindicado no lo cometió, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y, por ello, se modificará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

13. La demanda solicitó el reconocimiento de 120 SMLMV a favor de Jesús Hernández López, 100 SMLMV a favor de su madre y su padre de crianza y

80 SMLMV a favor de sus hermanos, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 35 SMLMV para Jesús Hernández López, 17 SMLMV para su madre y su padre de crianza y 8 SMLMV para sus hermanos. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad11. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: La Sala ha sostenido12 que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. Jesús Hernández López fue privado de la libertad durante un periodo de 1,9 meses y está acreditado que es hijo de Adela Hernández López y hermano de Donaldo Ricardo Hernández, José Gregorio Ricardo Hernández y Sandra Patricia Ricardo Hernández [Hechos probados 9.1, 9.7 y 9.8]. Según la demanda, Jesús Hernández López es hijo de crianza de Donaldo Ricardo Pérez. Santos Barrios Santos (f.201-103 c.1), quién manifestó conocer a Jesús Hernández López desde hace 35 años, indicó que Donaldo

Ricardo Pérez es parte de su núcleo familiar desde que era niño y que lo crio como si fuera su hijo. Declaró que los amigos y conocidos de Jesús Hernández López lo reconocen como su padre y que la detención le causó un gran sufrimiento. 12 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788 y Rad. 12.641. El declarante, en razón a su cercanía y amistad, conoció las relaciones familiares de Jesús Hernández López y da cuenta del daño moral padecido por Donaldo Ricardo Pérez, por ello merece credibilidad. Como la decisión del Tribunal se ajustó a los criterios arriba expuestos en cuanto a lo reconocido a Jesús Hernández López, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este punto. Sin embargo, demostrada la relación de parentesco y como la sentencia de primera instancia no se ajustó a dichos criterios en cuanto a lo reconocido a los demás demandantes, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 35 SMLMV para su madre y su padre de crianza y 17,5 SMLMV para sus hermanos.

14. La demanda solicitó el reconocimiento de cinco millones cuatrocientos seis mil cuatrocientos ochenta y siete pesos ($5.406.487) por lucro cesante a favor de Jesús Hernández López por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento por falta de prueba. La parte demandante solicitó que se reconociera este perjuicio.

Santos Barrios Santos (f. 102-103 c. 1), quién manifestó conocer al demandante desde hace 35 años, declaró que Jesús Hernández López trabajaba como comerciante “comprando vendiendo en lo que le saliera y con eso ayudaba al sustento de su familia”. Como el declarante, en razón a su cercanía y amistad, conoció el oficio que desempeñaba Hernández López antes de estar privado de la libertad y señaló que el demandante se dedicaba al comercio y describió de manera precisa sus actividades, merece credibilidad. Sin embargo, no arroja certeza sobre los ingresos que esa actividad le reportaba mensualmente. Como sólo quedó demostrado que Jesús Hernández López ejercía una actividad laboral productiva, sin que pudiera establecerse el monto devengado, se tomará el salario mínimo mensual vigente como el ingreso base de liquidación13. El período de indemnización será el comprendido entre el 26 de febrero de 2009 (fecha de la captura) [hecho probado 9.1] y el 23 de abril de 2009 (fecha en que recuperó su libertad) [hecho probado 9.7], esto es, 1,9 meses, y la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $689.455 (1 + 0,004867) 1,9 – 1 0,004867 S = $1.312.833

15. La demanda solicitó el pago de 150 SMLMV a favor de Jesús Hernández López, 100 SMLMV para su madre y para su padre de crianza, y

80 SMLMV para cada uno de sus hermanos, por daño a la vida de relación y por alteración de las condiciones de existencia. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. En sentencias de unificación14 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia15. En este caso, Santos Barrios Santos, quién afirmó conocer a Jesús Hernández López hace 35 años, señaló que como consecuencia de la privación de la libertad, su familia se vio muy afectada emocionalmente e incluso sus padres se enfermaron (f. 102-103 c. 1). La prueba testimonial da cuenta del sufrimiento padecido por los demandantes, pero no acredita la violación de un bien jurídicamente tutelado que justifique una indemnización más allá que la concedida por perjuicio moral, por lo que no hay lugar a reconocer este perjuicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto Jesús Hernández López. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222. 15 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 10 de diciembre de 2015, Rad. 38.029. SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial a pagar a favor de Jesús Hernández López, Adela María Hernández López y Donaldo Ricardo Pérez, la suma equivalente en pesos a treinta y cinco (35) SMLMV, para cada uno, y a favor de Donaldo Ricardo Hernández, José Gregorio Ricardo Hernández y Sandra Patricia Ricardo Hernández, la suma equivalente en pesos a diecisiete coma cinco (17,5) SMLMV, para cada uno, por concepto de perjuicios morales. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial a pagar a favor de Jesús Hernández López la suma de un millón trescientos doce mil ochocientos treinta y tres pesos ($1.312.833), por concepto de lucro cesante. CUARTO. NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo. SEXTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaración de voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE