CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00224-01(50105)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL - Sindicado reveló un actuar gravemente doloso al desatender el llamado de la autoridad policial El comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente doloso, pues sin razón alguna, al movilizarse en la motocicleta de su padre desatendió el llamado de la autoridad policial a efectos de realizar un control de rutina y al ocultarse en la vivienda de su familia propició que se estableciera que no era ajeno a los hechos investigados. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de solicitar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados y que apoyaban la tesis del fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00224-01(50105)

Actor: ALEXANDER JOSÉ OSPINO ACEVEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Eximente de responsabilidad en privación de la libertad. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Conducta determinante para su captura, medida de aseguramiento y condena en primera instancia.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un juez de control de garantías impuso medida de aseguramiento a Alexander José Ospino Acevedo por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones y lo absolvió en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 13 de abril de 2011, Alexander José Ospino Acevedo en nombre propio y en representación de Nicol Samara y Walter Andrés Ospino Márquez; Walter Ospino Manzur y Gladys María Acevedo González en su nombre y en representación de Keyla Marcela y Kellys Johana Ospino Acevedo; Neobis Beatriz Márquez Montalvo y Katia Milena Ospina Acevedo, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Alexander José Ospino Acevedo, entre el 15 de febrero de 2008 y el 22 de agosto de 2009.

Solicitaron el pago de 100 SMLMV para la víctima, sus hijos, su compañera permanente, 50 SMLMV para cada uno de sus padres y hermanas; 100 SMLMV para la víctima por daños a la vida de relación; $10000.000 por los honorarios del abogado en la causa penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $700.000 por ingresos mensuales dejados de percibir, en la modalidad de lucro cesante. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Policía capturó a Alexander José Ospino Acevedo y que un Juez con funciones de control de garantías legalizó su captura por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones y decretó medida de

aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. Resaltó que otro Juez celebró audiencia de acusación y, posteriormente, en audiencia de juicio oral lo absolvió y ordenó su libertad. Adujo que las demandadas son responsables de la privación de la libertad porque el daño es antijurídico.

II. Trámite procesal El 31 de enero de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la Fiscalía fue quien solicitó la captura. La Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que la medida de aseguramiento la dictó el juez de garantías.

El 12 de enero de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia accedió a las pretensiones porque el demandante tuvo que soportar la carga de la investigación y fue declarado inocente. La Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 19 de diciembre de 2013 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que actuó pues había serios indicios de responsabilidad. El 28 de abril de 2014, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante, la Nación-Rama Judicial y el Ministerio

Público guardaron silencio. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de

19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de

justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -13 de abril de 2011porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 6 de marzo de 2009, fecha en que quedó en firme la providencia que lo absolvió de la acusación [hecho probado 7.8] En efecto, el 22 de noviembre de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial y como la constancia de conciliación se expidió el 3 de marzo de 2011 -transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud-, el término de caducidad se reanudó el 22 de febrero de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Al día

3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. siguiente se reanudó el conteo por los 3 meses y 13 días faltantes, que vencían el 26 de mayo siguiente. Legitimación en la causa

4. Alexander José Ospino Acevedo, Nicol Samara, Walter Andrés Ospino

Márquez, Neobis Beatriz Márquez Montalvo, Walter Ospino Manzur, Gladys María Acevedo González, Keyla Marcela, Kellys Johana y Katia Milena Ospina Acevedo son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, de la imputación, de presentar la solicitud de medida de aseguramiento, de la legalización de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala

estudiará los argumentos expuestos y todo lo que le resulte desfavorable, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

6. La demanda aportó una declaración extra juicio (f. 11 c. 1). Este tipo de declaración, al ser sumaria, requiere de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no será valorada.

Hechos probados

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 15 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Valledupar ordenó la captura de Alexander José Ospino Acevedo, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia de solicitud de orden de captura (f. 14 c. 1). 7.2 El 23 de marzo de 2008, agentes de la Policía capturaron a Alexander José Ospino Acevedo, según da cuenta copia magnética de la audiencia de acusación (f. 98 minuto 12:07 c. 2). 7.3 El 24 de marzo de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo de Manaure con funciones de control de garantías legalizó la captura, la formulación de imputación por el delito de por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, según da cuenta copia auténtica de las referidas audiencias (f. 20 y 21 c. 1). 7.4 El 24 de marzo de 2008, el Inpec recluyó a Alexander José Ospino

Acevedo en establecimiento carcelario, según da cuenta certificado del Inpec (f. 193 c. 1). 7.5 El 19 de agosto de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar celebró la audiencia de acusación en contra de Alexander José Ospino Acevedo por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones, según da cuenta copia magnética de esa audiencia (f. 98 c. 1). 7.6 El 17 de febrero de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Valledupar celebró la audiencia de juicio oral en contra de Alexander José Ospino Acevedo, lo absolvió y ordenó su libertad, según da cuenta copia magnética de la diligencia (f. 100 c. 1). 7.7 El 20 de febrero de 2009, Alexander José Ospino Acevedo recuperó la libertad, según da cuenta certificación del Inpec (f. 193 c. 1). 7.8 El 6 de marzo de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito Judicial de Valledupar realizó la audiencia de lectura de fallo de absolución de Alexander José Ospino Acevedo por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones, según da cuenta copia magnética de la diligencia y copia auténtica de la sentencia de esa fecha (f. 101, 85 a 89 c. 1). Los artículos 169 y 177 de la Ley 906 de 2004 disponen que por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados y que los

recursos se interpondrán oralmente en la audiencia y como copia magnética de la audiencia de lectura de fallo, en la que consta que no se interpusieron recursos (f. 101 minuto 12:27 c. 1), la providencia quedó ejecutoriada el 6 de marzo de 2009. 7.9 Alexander José Ospino Acevedo es hijo de Walter Ospino Manzur y Gladys María Acevedo González, padre de Nicol Samara y Walter Andrés Ospino Márquez, hermano de Keyla Marcela, Kellys Johana y Katia Milena Ospina Acevedo, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes (f. 4, 6 a 10 c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación injusta de la libertad

8. El daño está demostrado porque Alexander José Ospino Acevedo estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 23 de marzo de 2008 al 20 de febrero de 2009 [hechos probados 7.2 y 7.7].

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un

evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la

restricción de la libertad8.

10. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima9. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

11. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960

[fundamento jurídico 3.3]. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio10. La Sala, con arreglo a estas disposiciones ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16].

11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo.

12. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que Alexander José Ospino Acevedo desplegó una conducta determinante para que el juez penal ordenara la medida de aseguramiento en su contra.

En efecto, la Fiscalía Seccional Diecisiete de Valledupar solicitó la captura de Alexander José Ospino Acevedo y el Juzgado Tercero Penal Municipal de con funciones de control de garantías de Valledupar la decretó con fundamento en el informe de policía y en la declaración del testigo Humberto Quiroz Téllez. Estos permitían establecer que Alexander José Ospino Acevedo no iba a comparecer ante la justicia porque huyó en un motocicleta ante la solicitud de pare de las autoridades policiales; en su persecución arrojó un arma de fuego y se escabulló cuando ingresó a la casa de sus familiares [hecho probado 7.1 y 7.2]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: Como ocurrieron estos hechos, indudablemente Alexander José Ospino Acevedo es un persona que no va a comparecer a la justicia, por el contrario ha demostrado

que su deseo es evadirla, pues desde el primer momento sin justificación alguna se dio a la [fuga], que era inoficiosa en el caso de no tener nada que ver con los hechos o no estar incurso en ninguna conducta punible, pero como bien anda con una arma la cual no tenía su respectivo salvoconducto emprendió la huida y de manera avezada y bien sagaz pudo evadir la acción de la justicia como efectivamente lo ha hecho. La Fiscalía ha aportado una serie de pruebas que son importantes y son las adecuadas para la solicitud que se ha impetrado, porque efectivamente esta motocicleta en la que se desplazaba es de su padre Walter Ospino Manzur, la compró en Rayco, vemos que es negra como lo señala el testigo, Humberto Quiroga Téllez, quien lo conoce, quien sabe de sus andanzas, quien rindió declaración y sabe que andaba en esa moto negra. El arma que tiró a la calle cuando ya se vio que estaba evidenciado, resultó ser la hurtada en días anteriores, a la cual se le realizó el experticio y efectivamente pertenece a un señor que fue atracado en días anteriores (minuto 21:45-23:45 f. 96 c. 1). Ahora bien, Alexander José Ospino Acevedo admitió en la demanda que el día de los hechos huyó en una moto junto con un acompañante, cuando repentinamente fueron perseguidos por agentes de la Policía: […] Mi mandante el señor Alexander José Ospino Acevedo […] el día 16 de enero de 2008 se movilizaba, con un acompañante, por las calles del barrio los cortijos de esta ciudad [Valledupar] aproximadamente a las siete de la

noche, en una motocicleta marca Honda Eco, color negro de placas XNQ 76, cuando súbitamente empezaron a ser perseguidos por dos patrulleros de la Policía Nacional, identificados como Omar Alfredo Serrano Correa y el capitán Arnulfo Fernández Álvarez, motivados por la errónea convicción que mi poderdante y el acompañante estaban cometiendo un hurto a persona por ese lugar, utilizando arma de fuego (f. 114 c. 1 ). El comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente doloso, pues sin razón alguna, al movilizarse en la motocicleta de su padre desatendió el llamado de la autoridad policial a efectos de realizar un control de rutina y al ocultarse en la vivienda de su familia propició que se estableciera que no era ajeno a los hechos investigados. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de solicitar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados y que apoyaban la tesis del fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y municiones. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar: PRIMERO.- DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones. SEGUNDO.- Sin costas. TERCERO.- En firme esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE