CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00254-01(50174)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / AUTORIDAD PÚBLICA / ENTIDAD TERRITORIAL - No ordenó la ejecución de las obras / DEPARTAMENTO / AUSENCIA DE PRUEBA / OBRA PÚBLICA - Construcción de terraplenes / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DOCUMENTAL / ACTA DE INICIO DE LA OBRA / CONTRATISTA / CONTRATO

ESCRITO - Ausencia / FALTA DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[E]l accionante solicitó el reconocimiento de las obras ejecutadas en el Municipio (…) sin que mediara la suscripción de un contrato escrito, razón por la cual la acción procedente para formular tal reclamación era la de reparación directa por enriquecimiento sin causa. (…) El demandante no acreditó que las entidades demandadas le hubiesen impartido una orden para realizar las obras cuyo pago reclama. (…) El accionante no allegó al expediente medio probatorio alguno que demostrara que las entidades demandadas le ordenaron adelantar la construcción de los terraplenes. (…) El acta de inicio que el demandante aportó al expediente no demuestra la existencia de la orden para la ejecución de las obras de construcción de los terraplenes tipo dique. Esta prueba documental da cuenta del inicio de unas obras de refuerzo de los muros de protección en la margen derecha del río Magdalena en el municipio (…), que diferían de aquellas cuyo valor reclama el accionante. Adicionalmente, quien suscribe el acta de inicio como contratista es el señor (…) y no el demandante (…), y no fue aportado al expediente medio

probatorio alguno a partir del cual pudiera establecerse alguna relación entre éstos.

CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

REQUISITOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / CARGA DE LAS PARTES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEBER DE APORTE DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ORDEN DE EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE La Sala no comparte lo expuesto por el demandante en relación con la inversión de la carga de la prueba en el caso bajo estudio. En los términos del artículo 177 del CPC, el accionante debía probar los supuestos de hecho que fundamentaron su demanda y no podía alegar que actuó de buena fe para lograr una inversión de la carga de la prueba. Además, en los alegatos de conclusión en primera instancia el demandante reconoció que las pruebas allegadas al expediente no demostraban la autorización que supuestamente emitieron las entidades demandadas para la ejecución de las obras.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

MEDIOS DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA CONFESIÓN FICTA /

CONFESIÓN ESPONTÁNEA / CONFESIÓN FICTA / CONFESIÓN JUDICIAL /

REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO / REPRESENTANTE LEGAL DEL MUNICIPIO / ENTIDAD TERRITORIAL La Sala tampoco encuentra fundado el argumento relativo a la aplicación de la

confesión ficta establecida en el artículo 210 del CPC. De conformidad con el artículo 199 del CPC, la confesión judicial -espontánea o provocadade los representantes de los municipios, no es válida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 210 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 199

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

ACUERDO DE VOLUNTADES / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO

/ CONTRATO ESCRITO - Ausencia / FALTA DE SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE FORMALIDADES PLENAS DEL CONTRATO ESTATAL / FORMALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ILÍCITO / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sin respaldo contractual / CAUSA ILÍCITA / INEXISTENCIA DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL PAGO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO VERBAL

[E]l demandante era consciente de que no podía ejecutar las obras sin la previa suscripción de un contrato con las formalidades legales y en el que se determinaran las obligaciones de las partes. El actor no le imputa a la entidad demandada el incumplimiento de las obligaciones pactadas en un “acuerdo de voluntades”, sino que le imputa el incumplimiento de su obligación de celebrar “otros contratos” para “legalizar el pago integral de las obras que ya había

realizado”, lo que evidentemente es una conducta ilegal que atenta contra la prohibición de ejecutar obras sin respaldo contractual previo. (…) Tal petición es evidentemente ilegal, porque correspondería a la ejecución de un pacto ilícito en el que se acuerda reconocer en contratos posteriores obras que se realizaron por cuenta de un acuerdo verbal que desconoce las formalidades a las que están sujetos los contratos estatales, razón por la cual la Sala no accederá a ella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00254-01(50174)

Actor: JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ ZÚÑIGA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia porque el demandante no acreditó que las entidades demandadas hubiesen ordenado la ejecución de las obras cuyo valor reclama.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de la apelación de las sentencias dictadas en

primera instancia por los tribunales administrativos. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 2 de mayo de 2011, el señor Jesús Antonio Rodríguez Zúñiga (en adelante, el demandante) presentó demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Cesar y el Municipio de La Gloria (en adelante, las entidades accionadas o demandadas) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: “PRIMERO: Que se declare la existencia de la relación extracontractual entre mi representado, la GOBERNACIÓN DEL CESAR y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA GLORIA, mediante la cual mi representado realizó obras que realizó en el mes de abril del 2009, en la margen derecha del Río Magdalena a la altura del Municipio de la Gloria para evitar inundaciones.

SEGUNDO: Que se condene a la GOBERNACIÓN DEL CESAR y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA GLORIA, al pago de las obras ejecutadas por mi representado en la margen derecha del Río Magdalena a la altura del Municipio de la Gloria.

TERCERO: Que se condene a la GOBERNACIÓN DEL CESAR y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA GLORIA, al pago de todos los perjuicios causados a mi representado con la ejecución de las obras en la margen derecha del Río Magdalena a la altura del Municipio de La Gloria, que fueron ordenadas por el señor JHONNY CAMACHO SANGUINO, en representación de la Gobernación del Cesar.

CUARTO: Que se condene a la GOBERNACIÓN DEL CESAR y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA GLORIA, al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. “ 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

1 Cuaderno No. 1, folios 117 – 223. 2.1.- El 5 de abril de 2009, el alcalde del municipio de La Gloria, el director de la Oficina de Desastres del Departamento del Cesar y el demandante sostuvieron una reunión en la que los funcionarios públicos ordenaron al demandante ejecutar una obra en la margen derecha del río Magdalena para evitar el riesgo de inundación del municipio. La obra consistía en la construcción de terraplenes tipo dique mediante la instalación de 16.000 metros cúbicos de material, por un valor de doscientos ochenta millones novecientos sesenta y dos mil setecientos setenta pesos ($280.962.770). Los funcionarios se comprometieron a celebrar los contratos que les permitieran pagar el valor de las obras. 2.2.- El 7 de abril de 2009 el demandante inició la construcción según lo acordado en la reunión. Sin embargo, el 28 de abril del mismo año debió suspender las obras que hasta ese momento comprendían la instalación de 8.160 metros cúbicos de material por valor de ciento cuarenta y siete millones trescientos setenta y un mil diecisiete pesos ($147.371.017). Ello, porque el Departamento del Cesar incumplió el compromiso de celebrar los contratos correspondientes y se agotaron los recursos con los que contaba el accionante para la ejecución de las

obras. 2.3.- El demandante solicitó al Departamento del Cesar la elaboración de los contratos y el pago de las obras que fueron ejecutadas. 2.4.- El 17 de junio de 2009, el Departamento del Cesar y el demandante suscribieron el contrato No. 679 para pagar parte de las obras que fueron ejecutadas en abril de 2009. El objeto del contrato era la ejecución de obras de control de inundaciones en la margen sur del río Magdalena en el municipio de La Gloria, por valor de cuarenta y un millones novecientos treinta y tres mil novecientos noventa y cinco pesos ($41.933.995). Las entidades se comprometieron a suscribir otros contratos “para cubrir la totalidad de las obras realizadas (…)” 2.5.- El Departamento del Cesar y el Municipio de La Gloria incumplieron el compromiso de suscribir los contratos con los que pagarían todas las obras ejecutadas por el accionante. 2.6.- El demandante afirmó que el hecho de que no existiera contrato escrito previo a la ejecución de las obras no significaba que el Departamento del Cesar pudiera sustraerse del pago. Reconoció que el contrato estatal debía constar por escrito, pero explicó que actuó de buena fe y bajo el convencimiento de que la orden de iniciación de las obras suponía la existencia de un contrato con el cumplimiento de los requisitos legales. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de La Gloria2 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de causa para pedir, porque no ordenó la ejecución de las obras cuyo valor

reclamó el demandante. Además, resaltó que el contrato No. 679 de 2009 fue celebrado entre el Departamento del Cesar y el demandante. 3.1.- También propuso como excepción la inexistencia del derecho porque, por expresa disposición legal, el contrato estatal debía constar por escrito y estar precedido por un proceso de selección. Como no se demostró el cumplimiento de lo anterior, las pretensiones debían ser negadas. 4.- Como argumento subsidiario sostuvo que la responsabilidad del Municipio de La Gloria por enriquecimiento sin causa no podía ser declarada, porque el accionante ejecutó las obras sin autorización de las entidades demandadas. 5.- El Departamento del Cesar3 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones: 5.1.- Indebida escogencia de la acción, porque la acción de controversias contractuales no era procedente. Afirmó que la acción procedente era la de reparación directa por enriquecimiento sin causa, ya que las obras cuyo pago reclamaba el demandante no estuvieron precedidas de un contrato escrito. 5.2.- Falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, porque no ordenó la ejecución de las obras cuyo valor reclamó el accionante. 5.3.- Indebida formulación del petitum o de la pretensión de la demanda, porque la primera pretensión de la demanda buscaba la declaratoria de una relación extracontractual, lo cual desbordaba los fines de la acción de controversias contractuales. C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 14 de noviembre de 20134, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. 6.1.- Advirtió que lo pretendido por el demandante era la declaratoria de existencia

de un contrato de obra como resultado de la orden que impartieron las entidades demandadas para la construcción de terraplenes en la margen derecha del río Magdalena en La Gloria. 6.2.- Explicó que el contrato estatal debía constar por escrito y que este documento era el medio para probar su existencia. Reconoció que ante situaciones de urgencia manifiesta era posible prescindir del contrato escrito, pero 2 Cuaderno No. 1, folios 143 – 147. 3 Cuaderno No. 1, folios 152 – 156. 4 Cuaderno principal, folios 424 – 435. que debía dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad contratante. 6.3.- Negó las pretensiones de la demanda porque las pruebas aportadas al expediente no daban cuenta de la existencia de un contrato diferente al No. 679 de 2009 ni de la autorización escrita requerida en el caso de la urgencia manifiesta. D.- Recurso de apelación del demandante 7.- El demandante solicitó acceder a las pretensiones de la demanda5 y expuso los siguientes argumentos: 7.1.- El análisis del caso debió abordarse desde la teoría del enriquecimiento sin causa, porque lo pretendido era el pago de obras ejecutadas sin contrato escrito. 7.2.- En aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, la carga de la prueba se invertía y las entidades demandadas tenían que probar “ (…) que en verdad se trata de un contrato civil o de obras civiles o de unas relaciones laborales extracontractuales (….) “ 7.3.- Sí allegó las pruebas que acreditaban la existencia del contrato y el

incumplimiento de las entidades demandadas de pagar las obras. 7.4.- Debía darse aplicación a la confesión ficta establecida en el artículo 210 del CPC respecto del alcalde del Municipio de La Gloria y la secretaria de Planeación y Obras Públicas del municipio, porque no asistieron a las audiencias de interrogatorios de parte y no justificaron su inasistencia. Como los interrogatorios fueron solicitados por el demandante y buscaban demostrar hechos que le beneficiaban, la confesión ficta acreditaba los hechos en que fundamentó sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES E.- Las razones por las que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia 8.- De acuerdo con las pretensiones y hechos de la demanda, el accionante solicitó el reconocimiento de las obras ejecutadas en el Municipio de La Gloria sin que mediara la suscripción de un contrato escrito, razón por la cual la acción procedente para formular tal reclamación era la de reparación directa por enriquecimiento sin causa. 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque el accionante no acreditó que las entidades demandadas hubiesen ordenado la ejecución de las obras cuyo valor reclama. En cualquier caso, lo que pretende el demandante es el pago de los perjuicios sufridos por cuenta del incumplimiento de un acuerdo 5 Cuaderno principal, folios 437 – 441. manifiestamente ilegal por parte de las entidades demandadas, de manera que la Sala no podría acceder a las pretensiones de la demanda.

F.- No está acreditado que las entidades demandadas hubiesen ordenado la ejecución de las obras cuyo valor reclama el accionante 10.- El demandante no acreditó que las entidades demandadas le hubiesen

impartido una orden para realizar las obras cuyo pago reclama. 10.1.- El accionante no allegó al expediente medio probatorio alguno que demostrara que las entidades demandadas le ordenaron adelantar la construcción de los terraplenes. 10.2.- El acta de inicio que el demandante aportó al expediente6 no demuestra la existencia de la orden para la ejecución de las obras de construcción de los terraplenes tipo dique. Esta prueba documental da cuenta del inicio de unas obras de refuerzo de los muros de protección en la margen derecha del río Magdalena en el municipio de La Gloria, que diferían de aquellas cuyo valor reclama el accionante. Adicionalmente, quien suscribe el acta de inicio como contratista es el señor Franco Páez y no el demandante Jesús Antonio Rodríguez Zúñiga, y no fue aportado al expediente medio probatorio alguno a partir del cual pudiera establecerse alguna relación entre éstos. 10.3.- Los testimonios rendidos en el proceso tampoco demostraron la orden que supuestamente impartieron las entidades accionadas. El testigo Alejandro Antonio Cárdenas7, quien fue el inspector de las obras reclamadas, se limitó a manifestar que en la reunión del 5 de abril de 2009 “se estaba arreglando el contrato para ejecutar las obras de protección del municipio de La Gloria”. El testigo Alberto Sepúlveda León8 declaró que el demandante celebró un contrato con el Departamento del Cesar para la ejecución de obras en la margen derecha del río Magdalena, y que le suministró combustible para la realización de los trabajos. Pero manifestó reiteradamente que su conocimiento de los hechos se limitó al suministro de combustible para la ejecución de las obras.

10.4.- El dictamen pericial9 practicado dentro del proceso tampoco demostró la existencia de la orden impartida. Éste tenía por objeto determinar la existencia de las obras reclamadas por el demandante y su valor, y aquello que exceda el objeto de la prueba, como las manifestaciones del perito relativas a que la orden de ejecución de las obras provino de las entidades demandadas, no puede ser tenido en cuenta por el juez para adoptar la decisión. 6 Cuaderno No. 1, folio 2. 7 Cuaderno No. 1, folios 197 – 198. 8 Cuaderno No. 1, folios 199 – 200. 9 Cuaderno No. 1, folios 210 – 287. 11.- La Sala no comparte lo expuesto por el demandante en relación con la inversión de la carga de la prueba en el caso bajo estudio. En los términos del artículo 177 del CPC, el accionante debía probar los supuestos de hecho que fundamentaron su demanda y no podía alegar que actuó de buena fe para lograr una inversión de la carga de la prueba. Además, en los alegatos de conclusión en primera instancia10 el demandante reconoció que las pruebas allegadas al expediente no demostraban la autorización que supuestamente emitieron las entidades demandadas para la ejecución de las obras, así: “1. Que a pesar de que las pruebas que obran en el expediente no satisfagan a plenitud, la demostración de que los entes demandados, departamento del Cesar y el municipio de La Gloria, acordaron con el señor JESÚS ANTONIO RODRÍGUEZ ZÚÑIGA, la construcción de “OBRAS DE CONTROL DE

INUNDACIONES EN LA MARGEN SUR DEL RÍO MAGDALENA EN EL MUNICIPIO DE LA GLORIA (CESAR)”, en la cantidad de 16.000 mts3, de manera verbal, ello no quiere decir que la obra no se ejecutó. (…) “ 12.- La Sala tampoco encuentra fundado el argumento relativo a la aplicación de la confesión ficta establecida en el artículo 210 del CPC. De conformidad con el artículo 199 del CPC, la confesión judicial -espontánea o provocadade los representantes de los municipios, no es válida. Además, la prueba decretada respecto de la secretaria de Planeación y Obras Públicas del municipio fue un testimonio. G.- Lo pretendido por el demandante es el pago de los perjuicios sufridos por cuenta del incumplimiento de un acuerdo manifiestamente ilícito por parte de las demandadas 13.- Como lo advirtió el tribunal en la sentencia de primera instancia, el demandante era consciente de que no podía ejecutar las obras sin la previa suscripción de un contrato con las formalidades legales y en el que se determinaran las obligaciones de las partes. El actor no le imputa a la entidad demandada el incumplimiento de las obligaciones pactadas en un “acuerdo de voluntades”, sino que le imputa el incumplimiento de su obligación de celebrar “otros contratos” para “legalizar el pago integral de las obras que ya había realizado”, lo que evidentemente es una conducta ilegal que atenta contra la prohibición de ejecutar obras sin respaldo contractual previo. 14.- En otros términos, el demandante afirma que i) realizó obras sin un contrato previo bajo la promesa de que las contratantes las incluirían en varios contratos

que se celebrarían con posterioridad y ii) las contratantes celebraron un contrato con tal propósito, pero incumplieron la obligación de suscribir otros para reconocer todas las obras ordenadas “verbalmente”. A partir de lo anterior pide que se le reconozca el pago de las obras que no fueron incluidas en otros contratos por el incumplimiento de las entidades demandadas. 15.- Tal petición es evidentemente ilegal, porque correspondería a la ejecución de un pacto ilícito en el que se acuerda reconocer en contratos posteriores obras que 10 Cuaderno No. 2, folios 395 – 421. se realizaron por cuenta de un acuerdo verbal que desconoce las formalidades a las que están sujetos los contratos estatales, razón por la cual la Sala no accederá a ella. H.- Condena en costas 16.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 14 de noviembre de 2013 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con firma electrónica Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO