CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00377-01(48257)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA

PÚBLICA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL /

INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / APORTE DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE

APORTAR LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[L]a Sala modificará la decisión de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda, dado que, si bien, sí era procedente que la demanda fuera presentada por representante legal del Consorcio, no se demostró que se hubieran producido mayores erogaciones que no estuvieran cobijadas por los valores adicionales que fueron reconocidos por concepto de ajustes de precios. CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al declarar probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por la falta de legitimación activa en la causa. Para ello se deberá tener en cuenta la unificación jurisprudencial que definió que los consorcios y las uniones temporales están legalmente facultados

para concurrir al proceso por medio de su representante legal. […] Con base en las consideraciones referidas, esta Corporación unificó su posición “con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante”. […] En lo que respecta al caso concreto, está probado que el señor […] otorgó poder para presentar la demanda, “en condición de consorciado y representante legal del Consorcio”, razón suficiente para concluir, de conformidad con las razones arriba expuestas, que existía legitimación activa en la causa para actuar, por lo que deben estudiarse las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 44 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la capacidad de los consorcios para concurrir a los procesos judiciales que tienen origen en controversias contractuales, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Unificación de 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 3 de abril de 2020, rad. 48955, C. P. Alberto Montaña Plata.

CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / APORTE DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / FALTA DE REQUISITOS DEL

DICTAMEN PERICIAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte actora omitió, por completo, probar que hubiera incurrido en mayores costos, en lo que constituye una desatención de sus cargas probatorias, en los términos del artículo 177 del CPC. Al mismo tiempo, la prueba pericial que fue practicada se ciñó a señalar que resultaba “procedente considerar las pretensiones”, sin haber aportado ningún soporte que permitiera determinar su origen, soportes que tampoco fueron aportados, luego de que la entidad los requiriera, primero, en su respuesta al contratista y, después, como resultado de la solicitud de aclaración al dictamen pericial. A lo anterior se suma que el contratista recibió un mayor valor a lo originalmente pactado en el contrato, como resultado del reconocimiento y pago de obras adicionales que no habían sido previstas. Con todo, a pesar de haber recibido estos recursos, tampoco justificó por qué resultaron ser insuficientes para cubrir los mayores costos que alegaba, lo cual difícilmente podría haber hecho, ante la ausencia total de soportes que sustentaran sus peticiones, razones suficientes para que esta Sala niegue las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Martín

Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00377-01(48257)

Actor: CONSORCIO ALAMEDA DEL VALLE Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CESAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – incumplimiento contractual – equilibrio económico – capacidad procesal de los consorcios.

Síntesis del caso: el actor solicitó la indemnización de perjuicios, por la mayor permanencia en obra, como resultado de la suspensión en la ejecución del contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 30 de mayo de 2013, que declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación activa en la causa1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 24 de junio de 2011 el Consorcio Alameda del Valle y Clemente Oñate Salinas, en condición de consorciado y representante legal del consorcio, presentaron demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del

departamento de Cesar, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERO: Reconocimiento y pago de mayores valores de obra, indemnización de perjuicios por mayor permanencia en la obra, desequilibrio financiero y demás pretensiones originadas en la ejecución y liquidación del contrato de obra No. 405 de 2006, cuyo objeto consiste en: “CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR TURÍSTICO SOBRE LA VÍA TRONCAL DEL CARIBE EN EL MUNICIPIO DE PAILITAS CESAR.” SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se REPARE por los daños ocasionados, en lo siguiente: 2.1.- Se reconozca y pague los gastos adicionales de administración asumidos por el Consorcio Alameda del Valle en calidad de contratista, producto del largo tiempo de suspensión en que se mantuvo el contrato, argumentando las razones antes mencionadas, los cuales estimo en la suma de […] ($344.985.360), teniendo en cuenta los costos de administración establecidos en la propuesta presentada en el proceso de contratación que precedió la celebración del contrato de obra No. 405 de

2006. Discriminado así: […] 2.2.- Que los valores anteriores sean actualizados e indexados al ejecutoriarse la sentencia, con base en la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor (I.P.C) y la fórmula actuarial establecida por la jurisprudencia administrativa para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (artículo 178 CCA). […] 2.3.- Que se produjo y restablezca el equilibrio financiero perdido en el

contrato No. 405 de 2006, para lo cual solicitó: 2.3.1.- Que con base en ese desequilibrio se reconozca y pague al contratista los mayores valores presentados en la ejecución del contrato No. 405 de 2006, de conformidad con el dictamen pericial. 2.3.2.- Que se reconozcan y paguen las Actas de Ajustes correspondientes, a que tengo derecho como contratista, por actualización de los precios de 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). los bienes y servicios utilizados en la ejecución de las obras, mediante los mecanismos previstos en la Ley 80 de 1993, para efectos de conservar el poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con el dictamen pericial. 2.3.3.- Que se reconozcan y paguen las mayores cantidades de obras ejecutadas por el contratista en desarrollo del contrato No. 405 de 2006, causadas para efectos de poder cumplir con la totalidad del objeto contratado. Igualmente que se reconozcan y paguen los ajustes de precios correspondientes a estas mayores cantidades de obras, de conformidad con el dictamen pericial. 2.3.4.- Actualización del valor del contrato: Para efectos del restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato roto por las suspensiones prolongadas del mismo, por causas ajenas y no imputables a la voluntad del contratista, es decir, por un acto proveniente de la administración departamental, los precios de bienes y servicios necesarios

para la ejecución de las obras deben ser actualizados de conformidad con el modelo de Acta de Ajuste de Precios utilizado por la Gobernación del Cesar, con base en los índices de Costos de la Construcción de Vivienda ICCV, aplicados desde el mes de Diciembre de 2006 (fecha del contrato de obra No. 405 de 2006) hasta la fecha en que se suscribieron las actas de obra correspondientes, de conformidad con el dictamen pericial”.

2. En la demanda2 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Entre el departamento de Cesar y el Consorcio Alameda del Valle

(Consorcio), se celebró el contrato de obra 405 de 2006, cuyo objeto consistió en la construcción del corredor turístico sobre la troncal del Caribe, en el municipio de Pailitas, Cesar. 4. 2) El plazo de ejecución se pactó en 4 meses, contados a partir del acta de inicio, la cual se suscribió el 20 de diciembre de 2006. “Por la ausencia del interventor y la no ejecución de las obras preliminares, se suspendió la ejecución del contrato”. 5. 3) Para los demandantes, la inactividad del Municipio para desalojar el espacio público generó atrasos en las actividades programadas, además de la ejecución de “ítems de obra no previstos”. Tras dos suspensiones adicionales, agregaron que la obra terminó ejecutándose en 16 meses. 6. 4) Las suspensiones generaron un desequilibrio financiero por actos imputables a la administración departamental. El desequilibrio se produjo,

principalmente, como resultado de la variación de los precios de los bienes y por los gastos no contemplados, ante la mayor permanencia en el sitio de obra.

7. Como fundamentos de derecho invocaron, entre otras normas, los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993. 2 Folios 195-206 del cuaderno principal. 1.2. Posición de la parte demandada

8. El 11 de septiembre de 2011 la entidad contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones3. Para la entidad, no le asistía razón al demandante “en querer obtener el resarcimiento de perjuicios y el pago de una serie de valores, sin antes establecer claramente que el incumplimiento que alega[ba] rompió el equilibrio económico y financiero del contrato estatal”.

9. La entidad presentó como excepción la que denominó “inexistencia de la obligación”, al considerar que el contratista no había probado que hubiera tenido mayores pagos y que la afectación de los precios, originada en las suspensiones, no hubiera sido “superada a través del ajuste de los precios de las actas de obra”. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 30 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cesar profirió Sentencia de primera instancia, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio, la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por activa. En consecuencia, INHÍBESE de fallar de fondo la misma […]”4.

11. Para el juzgador de primera instancia, “si un consorcio como el aquí demandante, requiere iniciar o comparecer a un proceso […], de manera

individual, es decir, cada una de las personas naturales o jurídicas que lo conforman, deberán integrar un litisconsorcio necesario por activa o pasiva”. Comoquiera que los consorcios o las uniones temporales no conforman una persona jurídica diferente a sus miembros, cada uno de sus integrantes debió haber otorgado poder para actuar, lo que no había ocurrido en el presente proceso. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

12. El 14 de junio de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación5. Sostuvo que, toda vez que el acto que se cuestionaba era el de liquidación, por no haber reconocido la mayor permanencia en obra, acto que fue suscrito por quien otorgó poder para demandar (el representante legal), “podía judicialmente impugnarla, pues, sus facultades [eran] amplias y plenas”. 3 Folios 304-311 del cuaderno principal. 4 Folios 275-298 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 300-309 del cuaderno del Consejo de Estado.

13. Afirmó que la decisión de primera instancia había omitido el precedente que señalaba que, en estos casos, el litisconsorcio era facultativo, por lo que se había desconocido su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

14. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio6.

15. Mediante Auto de 25 de noviembre de 2020 se remitió a este despacho el expediente, luego de que fuera derrotada la ponencia presentada por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz, en la Sala de 3 de noviembre de 2020.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

16. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al declarar probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por la falta de legitimación activa en la causa. Para ello se deberá tener en cuenta la unificación jurisprudencial que definió que los consorcios y las uniones temporales están legalmente facultados para concurrir al proceso por medio de su representante legal.

17. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala modificará la decisión de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda, dado que, si bien, sí era procedente que la demanda fuera presentada por representante legal del Consorcio, no se demostró que se hubieran producido mayores erogaciones que no estuvieran cobijadas por los valores adicionales que fueron reconocidos por concepto de ajustes de precios.

18. El Consejo de Estado, en Sentencia de 25 de septiembre de 20137, “rectificó y unificó su jurisprudencia”, para concluir (se trascribe): “[…] si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones

derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que 6 Folio 351 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”.

19. Tras indicar que la capacidad para comparecer a un juicio no se encontraba supeditada al requisito de la personalidad jurídica, y de recordar que el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 otorgó capacidad para actuar a los consorcios y a las uniones temporales, esta Corporación concluyó que dicha capacidad no se agotaba “en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pu[dieran] válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual […], sino que proyecta[ba] sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal”.

20. Recordó, además, que el artículo 87 del CCA “erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato”, por lo que los consorcios o las uniones temporales, como consecuencia de su capacidad contractual, estaban legitimados para ejercer la referida acción.

21. Finalmente, entre las razones para otorgar capacidad procesal a los consorcios y a las uniones temporales, indicó que el artículo 7 de la Ley 80 de

1993 determinaba que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal” (énfasis original), expresión que incluía, no solo las actuaciones administrativas precontractuales y contractuales, sino “las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato”.

22. Con base en las consideraciones referidas, esta Corporación unificó su posición “con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante”.

23. Como se observa, desde el año 2013 se ha acudido a una interpretación jurídica que garantiza, de mejor manera, el acceso efectivo a la administración de justicia, un entendimiento pacífico, de aplicación generalizada, que tuvo lugar desde la misma providencia que unificó la posición sobre esta materia (pues aplicó la tesis de la unificación al caso concreto que resolvía).

24. Esta Subsección, en diversas oportunidades, y en providencias recientes, ha dado plenos efectos a la unificación jurisprudencial, cuando quien presenta la demanda es el representante legal de un consorcio o una unión temporal, con independencia de que cada uno de sus miembros concurran, de manera individual, al proceso8.

25. En lo que respecta al caso concreto, está probado que el señor

Clemente Oñate Salinas otorgó poder para presentar la demanda, “en condición de consorciado y representante legal del Consorcio”, razón suficiente para concluir, de conformidad con las razones arriba expuestas, que existía legitimación activa en la causa para actuar, por lo que deben estudiarse las pretensiones.

26. También está probado que las partes celebraron el contrato de obra 405 de 2006, cuyo objeto consistió en la construcción del corredor turístico en el municipio de Pailitas, Cesar, por un valor inicial de $1.437’439.0009.

27. Se aportó copia del acta de inicio, de 20 de diciembre de 200610, así como de las actas de suspensión y de reinicio de obras y de adición del plazo de ejecución11.

28. De igual manera, obra en el expediente el acta de liquidación bilateral del contrato, en la cual el contratista se reservó el derecho de reclamar el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra, derivada de las suspensiones contractuales12. Allí se observa, además, que el valor del contrato fue adicionado en $84’182.386 por “obras no previstas finales”.

29. Se practicó un dictamen pericial, el cual tomó el valor indicado por el actor en su demanda para concluir que era “procedente considerar las pretensiones solicitadas por la parte actora”13. Luego de la solicitud de aclaración, para que se aportaran los soportes de los mayores gastos en los que, supuestamente, había incurrido el contratista, el perito se limitó a señalar que los documentos de soporte habían sido los mismos valores de la propuesta14.

30. En el caso en estudio el demandante se limitó a señalar que había

incurrido en mayores gastos, como resultado de una mayor permanencia en obra, y pretendió una suma coincidente con la reclamación que había presentado a la entidad demandada. 8 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48955. 9 Folios 246-262 del cuaderno principal 2. 10 Folio 263 del cuaderno principal 2. 11 Folios 265-276 del cuaderno principal 2. 12 Folios 308-334 del cuaderno principal 2. 13 Folios 247-260 del cuaderno principal. 14 Folios 276-278 del cuaderno principal.

31. Como resultado de la petición que hiciera en su momento el contratista, para que la entidad le reconociera los $344’985.360, en oficio de 9 de febrero de 2009, la entidad le respondió que le correspondía al peticionario “demostrar, con pruebas por lo menos sumarias, los gastos adicionales en que presuntamente incurrió”.

32. La referida omisión en la que incurrió el contratista continuó al momento de elevar sus pretensiones en la presente demanda. La parte actora omitió, por completo, probar que hubiera incurrido en mayores costos, en lo que constituye una desatención de sus cargas probatorias, en los términos del artículo 177 del CPC. Al mismo tiempo, la prueba pericial que fue practicada se ciñó a señalar que resultaba “procedente considerar las pretensiones”, sin haber aportado ningún soporte que permitiera determinar su origen, soportes que tampoco fueron aportados, luego de que la entidad los requiriera, primero, en su respuesta al contratista y, después, como resultado de la solicitud de aclaración al

dictamen pericial.

33. A lo anterior se suma que el contratista recibió un mayor valor a lo originalmente pactado en el contrato, como resultado del reconocimiento y pago de obras adicionales que no habían sido previstas. Con todo, a pesar de haber recibido estos recursos, tampoco justificó por qué resultaron ser insuficientes para cubrir los mayores costos que alegaba, lo cual difícilmente podría haber hecho, ante la ausencia total de soportes que sustentaran sus peticiones, razones suficientes para que esta Sala niegue las pretensiones de la demanda. 2.2. Sobre la condena en costas

34. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN

35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 30 de mayo de 2013, que declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación activa en la causa y, en su lugar, PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Salvamento de voto Firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00377-01(48257)

Actor: CONSORCIO ALAMEDA DEL VALLE Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CESAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SALVAMENTO DE VOTO) Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia en la cual se consideró que el señor Clemente Oñate Salinas, en su calidad de representante legal e integrante del Consorcio Alameda del Valle estaba legitimado en la causa por activa para actuar en nombre del referido consorcio. Estimo que en este caso se debió confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa con base en las siguientes razones: 1.- En el presente caso, uno de los integrantes del consorcio, que había sido designado como representante legal del mismo -obrando en las dos condicionespresentó la demanda que dio origen al proceso. En ella solicitó la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato a cargo de la entidad contratante y la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de la ruptura del equilibrio de la ecuación

financiera del contrato. 2.- Teniendo en cuenta tales pretensiones, resultaba indispensable vincular al proceso al otro integrante del consorcio. La ley no establece legalmente solidaridad por activa entre los consorciados, ni esta fue pactada en el documento de conformación del consorcio, en el cual tampoco se le otorgó al representante la facultad de comparecer en juicio en nombre de los dos miembros del consorcio. 3.- En efecto, según se lee en el documento de integración del consorcio, los consorciados convinieron designar a Clemente Ahiza Oñate Salinas como representante del consorcio y, en cuanto a sus facultades se observa que las mismas se restringieron así: <<quien está expresamente facultado para firmar, presentar la oferta y, en caso de salir favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueren necesarias respecto a la ejecución y liquidación del contrato con amplias y suficientes facultades>>.15 4.- En tales condiciones uno solo de los integrantes del consorcio, sin vincular al otro al proceso, no podía <<pedir para los dos>> como tampoco pedir para sí lo que correspondiera a ambos, ni mucho menos podía contraer, obrando a nombre del otro, las obligaciones legales que se asumen al iniciar un proceso judicial, entre las cuales está incluida la de pagar las costas del proceso cuando la sentencia resulte adversa al demandante. 5.- Para proferir una sentencia en la que se resolvieran las pretensiones de la demanda, dirigidas a obtener la reparación de los perjuicios causados por el Departamento del Cesar como consecuencia del incumplimiento del contrato, no bastaba que el demandante le informara al otro miembro del consorcio de la

iniciación de la demanda, tal y como lo afirmó (sin probarlo) en el recurso de apelación. Resultaba necesario vincularlo al proceso porque los miembros del consorcio contratista conforman un litis consorcio necesario en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.16 6.- Tal exigencia procesal no viola de ninguna manera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del demandante, pues constituye una carga que puede cumplir y que tiene por objeto garantizar el derecho fundamental al debido proceso del otro integrante del consorcio. 7.- Esta era la posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado para el momento de la presentación de la demanda -24 de junio de 2011y para el momento de la expedición de la sentencia de primera instancia -30 de mayo de 2013-. En la sentencia de unificación proferida el 25 de septiembre de 2013 la Sección Tercera del Consejo de Estado, dicha posición se resume de la siguiente manera: <<En esa dirección se tenía por cierto entonces que si un consorcio –cuestión que resulta válida también para una unión temporal–, comparecía a un proceso en condición de demandante o de demandado, igual debían hacerlo, de manera individual, los partícipes que lo conforman para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se tendría por debidamente conformada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial. Así las cosas, mayoritariamente, hasta ahora, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando ha resultado necesario abordar el estudio de casos en los cuales en uno de los extremos de la litis se ubica un Consorcio o alguno(s) de

sus integrantes, ha señalado que habida consideración de que el Consorcio ─al igual que la Unión Temporal─ carece de personalidad jurídica, no puede ser tomado como sujeto de derecho apto para comparecer en un proceso 15 Folio 2 Cuaderno No. 1. 16 El artículo 83 del CPC era la norma vigente al momento de la presentación de la demanda y en lo pertinente disponía : <<Cuando ….el demandado>> jurisdiccional, así éste guarde relación con algún litigio derivado de la celebración o de la ejecución del contrato estatal respectivo.>>17 8.- Para el momento en el que fue constituido el consorcio -22 de septiembre de 2006no existía regla alguna, menos aún la adoptada por la sentencia de unificación, conforme con la cual el representante del consorcio en el contrato podía, en tal condición, presentar demandas y ser demandado, en los términos que se transcriben a continuación: << En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien

como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una uni