CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00447-01(49598)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso privación injusta de la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Modalidad de detención preventiva / DAÑO ESPECIALAplicación del principio in dubio pro reo. Insuficiencia probatoria El Juzgado Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá impuso medida de aseguramiento a (…), porque testigos lo señalaron como autor del homicidio de (…). Sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito Judicial de Chiriguaná lo absolvió, porque los testigos de cargo no comparecieron al proceso para ratificar su testimonio (…).Así las cosas, como la absolución del demandante se fundamentó en la aplicación de principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber solicitado la medida de aseguramiento y, por ello, se revocará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad

La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00447-01(49598)

Actor: FARUK ENRIQUE THORNE ORDÓÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad. APELANTE ÚNICOLímites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ABSOLUCIÓN POR IN DUBIO PRO

REO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. LUCRO CESANTE-Se presume que devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente. DAÑO EMERGENTE-Falta de prueba de los gastos del abogado. La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 10 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juez impuso medida de aseguramiento a Faruk Enrique Thorne Ordóñez por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego y se absolvió por aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 29 de julio de 2011, Faruk Enrique Thorne Ordóñez, Karime Ashajer Escaffi Casalins y Jherself Saray Thorne Escaffi formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Faruk Enrique Thorne Ordóñez, entre el 9 de mayo de 2008 y el 18 de agosto de 2010.

Solicitaron el pago de 500 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $6000.000 por los honorarios del abogado en la causa

penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $19 000.000 por los dineros dejados de percibir, en la modalidad de lucro cesante. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Policía capturó a Faruk Enrique Thorne Ordóñez y que un Juez impuso medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego. Resaltó que otro Juez ordenó su libertad por vencimiento de términos y, posteriormente, lo absolvió. Adujo que la privación fue injusta porque fue absuelto por in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 10 de noviembre de 2011 se admitió la demanda solo frente a Faruk Enrique Thorne Ordóñez –y la demandante no interpuso recursoy se ordenó su notificación a la demandada a la demandada y al Ministerio Público. El Tribunal admitió la demanda solo frente a Faruk Enrique Thorne Ordóñez. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque el juez penal denunció el pleito a la Nación-Rama Judicial, Ministerio de Defensa, Policía

Nacional. El 10 de mayo de 2012 se negó la denuncia del pleito porque la demandada no expuso las razones que fundamentaban su petición. El 31 de enero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público

para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente. El 10 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia negó las pretensiones de la demanda porque la Fiscalía no fue responsable de la privación injusta. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 13 de noviembre de 2013 y admitido el 23 de enero de 2014. La recurrente esgrimió que debió corrérsele traslado de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada. El 20 de febrero de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto

administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha

sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -29 de julio de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 18 de agosto de 2010 fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia que lo absolvió [hecho probado 6.9]. Legitimación en la causa

4. Faruk Enrique Thorne Ordóñez es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es la sujeto pasivo de la investigación penal.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en el principio in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 8 de mayo de 2008, la Policía capturó a Faruk Enrique Thorne

Ordóñez por el homicidio de Ciro Alberto Chacón Mendoza, según da cuenta copia auténtica de la sentencia absolutoria del Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (f. 11 y 12 c. 1). 6.2 El 9 de mayo de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal del Cesar ordenó la libertad de Faruk Enrique Thorne Ordóñez por la ilegalidad en su captura, según da cuenta copia auténtica de la sentencia absolutoria del Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (f. 11 c. 1). 6.3 El 18 de septiembre de 2008, la Policía capturó a Faruk Enrique Thorne Ordóñez, según da cuenta certificación del Inpec (f. 128 c. 1). 6.4 El 20 de septiembre de 2008, el Juzgado 39 Penal Municipal del Circuito Judicial con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento a Faruk Enrique Thorne Ordóñez por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, según da cuenta copia auténtica del acta de esas diligencias (f. 3 y 4 c. 1). 6.5 El 22 de septiembre de 2008, Faruk Enrique Thorne Ordóñez ingresó al establecimiento carcelario, según da cuenta certificación del Inpec (f. 120 c. 1). 6.6 El 19 de enero de 2009, el Juzgado Penal Circuito Judicial de Chiriguaná celebró la audiencia de acusación en contra de Faruk Enrique

Thorne Ordóñez por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, según da cuenta copia auténtica de la sentencia absolutoria de dicho juzgado (f. 12 c. 1). 6.7 El 20 de febrero de 2009, Faruk Enrique Thorne Ordóñez recuperó la libertad por vencimiento de términos, según da cuenta certificación del Inpec (f. 124 y 125 c. 1). 6.8 El 26 de julio de 2010, el Juzgado Penal Circuito Judicial de Chiriguaná celebró la audiencia de juicio oral en contra de Faruk Enrique Thorne Ordóñez y lo absolvió de los cargos formulados por in dubio pro reo, según da cuenta copia auténtica de la sentencia absolutoria de dicho juzgado (f. 12 c. 1). 6.9 El 18 de agosto de 2010, el Juzgado Penal Circuito Judicial de Chiriguaná celebró audiencia de lectura de fallo de absolución contra Faruk Enrique Thorne Ordóñez por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, según da cuenta copia auténtica de la sentencia de esa fecha (f. 11 a 18 c. 1). Los artículos 169 y 177 de la Ley 906 de 2004 disponen que por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados y que los recursos se interpondrán oralmente en la audiencia y como obra certificación, en la consta que el juicio concluyó con sentencia absolutoria debidamente archivada (f. 20 c. 1), la providencia quedó debidamente

ejecutoriada el 18 de agosto de 2010. La privación de la libertad fue injusta porque se absolvió por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque Faruk Enrique Thorne Ordóñez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 8 hasta el 9 de mayo de 2008 y desde el 18 de septiembre de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009 [hechos probados 6.1, 6.2, 6.3 y 6.7]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no está en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de

las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero

o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado 39 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá impuso medida de aseguramiento a Faruk Enrique Thorne Ordóñez, porque testigos lo señalaron como autor del homicidio de Ciro Alberto Chacón Mendoza [hecho probado 7.4].

Sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito Judicial de Chiriguaná lo absolvió, porque los testigos de cargo no comparecieron al proceso para ratificar su testimonio [hecho probado 7.8]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar “es por ello que consideramos que carecemos de elementos de convicción que evidencian la responsabilidad del acusado en la conducta punible estudiada, y en consideración a la presunción inocencia y al principio de in dubio pro reo. (f. 14 a 16 c. 1) Así las cosas, como la absolución del demandante se fundamentó en la aplicación de principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber solicitado la medida de aseguramiento y, por ello, se revocará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 500 SMLMV para la víctima, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de

perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Faruk Enrique Thorne Ordóñez fue privado de la libertad durante un periodo de 5.1 meses [hechos probados 6.1, 6.3, 6.5 y 6.7]. Con base en los criterios arriba expuestos se ordenará el pago de los perjuicios morales por valor de 50 SMLMV.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Faruk Enrique Thorne Ordóñez por $19000.000 por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión.

Obra certificado de registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Arauca (f. 56, c. 1) que da cuenta de su inscripción desde el año 2001. Sin embargo, no se acreditó la actividad económica, ni los ingresos de Faruk Enrique Thorne Ordóñez. Como al momento de la privación de su libertad, se encontraba en edad productiva pues tenía 20 años, se tomará el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación: $737.71710.

Los períodos de indemnización serán los comprendidos entre el 8 y el 9 de mayo de 2008 y desde el 18 de septiembre de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009 [hechos probados 6.1, 6.3, 6.5 y 6.7], esto es, 5.1 meses y la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y lo acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia de 14 de marzo de 2016, Rad. 40.286. S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $ 737.717 (1 + 0,004867) 5,1 – 1 0,004867 S=$3800.084,32

12. La demanda solicitó el pago de $6000.000, por los honorarios del abogado en la causa penal, en la modalidad de daño emergente.

En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados11 Como no está acreditado el pago de honorarios por parte del demandante, se negará este reconocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 10 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar: PRIMERO.- DECLÁRASE administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de Faruk Enrique Thorne Ordóñez. SEGUNDO.- CONDÉNASE al Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de daños morales, a Faruk Enrique Thorne Ordóñez la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) SMLMV. TERCERO.- CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar a Faruk Enrique Thorne Ordóñez, por concepto de lucro cesante la suma de tres millones ochocientos mil ochenta y cuatro pesos ($3800.084). 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576 [fundamento jurídico 3.6]. CUARTO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO.- En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE