CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2011-00546-01(53615)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de responsabilidad que situó como punto central la existencia de un daño antijurídico, entendido, no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como la lesión causada a una persona que no está en el deber de soportar. En consecuencia, para que se active la responsabilidad estatal basta con la demostración de un daño que revista la connotación de injusto o antijurídico y que el mismo le sea jurídicamente imputable al Estado, a través de alguno de los títulos de imputación que la jurisprudencia ha identificado para tal propósito, sin que su señalamiento sea un requisito de la responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consulta, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón

ESTADO / PERSONA JURÍDICA / AGENTE DEL ESTADO / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO

ANTIJURÍDICO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO /

FALLA EN EL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / JUEZ ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ

ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / EXISTENCIA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien sea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos dispuestos en la Constitución y la ley. Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución perfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente, de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las normas vigentes. En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que

permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados. En relación con las fallas en el servicio provenientes de la actividad médica, la jurisprudencia vigente ha señalado que la responsabilidad estatal sólo se activa siempre que el afectado acredite dos presupuestos: la existencia del daño y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción de la institución médica estatal, de manera que aquél le resulte imputable, lo cual configura el sistema de falla probada del servicio, sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P.

Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. y sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 43327, C, P. Ramiro Pazos Guerrero.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO / IMPUTACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / FALTA

DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA CIENTÍFICA /

CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA

[A]l estudiar la responsabilidad del Estado, el primer elemento por el que se debe indagar es el daño; a partir de su análisis y efectiva prueba, se podrá verificar su imputabilidad, bajo el criterio de antijuridicidad, pues solo bajo la confluencia de ambos elementos se puede activar la responsabilidad del Estado.(…) La consideración antes indicada se complementa con la mención de que nada que no sea capaz de trascender con efectos modificativos o extintivos, desfavorables, adversos y aún positivos, sobre los derechos y bienes de las personas, es susceptible de ser conocido por la jurisdicción en tanto esta tiene a su cargo la declaración del derecho, y no la verificación de situaciones incapaces de trascender de la esfera de lo hipotético, fenomenológico y aún de lo fáctico. Para acreditar el daño por el que se depreca la responsabilidad en este caso se aportó, entre otros la historia clínica, documento de especial relevancia, en el cual se

consigna toda la información de un paciente y cada una de las patologías, diagnósticos, condiciones, estados y tratamientos, así como las alternativas de curación que se puedan presentar. (…) [P]ara la Sala es forzosa la conclusión de que el daño alegado por la demandada no está probado, sin posibilidad de superar tal incertidumbre por vía indirecta, elaborando presunciones que vayan más allá de la prueba científica que obra en el plenario, por lo que, al ser el daño elemento basilar de la responsabilidad, no es posible proseguir con análisis de imputación alguno que abra paso a una condena, pues como bien lo indica el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (…) y, en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo (…) que negó las pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, exp. 12625, C.P. Germán

Rodríguez Villamizar HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / DOCUMENTO / CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTIVIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA CIENTÍFICA / DUDA SUBJETIVA DEL JUEZ / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PARTO DE LA MUJER EMBARAZADA / MUJER

EMBARAZADA / EXAMEN MÉDICO / RECURSO DE APELACIÓN / REGISTRO

CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / RESPONSABILIDAD MÉDICA /

DERECHO A DECIDIR EL NÚMERO DE HIJOS / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD MÉDICA / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO

INFORMADO / FALTA DE CONSENTIMIENTO / CONSENTIMIENTO

INFORMADO / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO /

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / DAÑO POR FALTA DE

CONSENTIMIENTO INFORMADO / PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO En virtud de la conglomeración de datos personales que confluyen en la historia clínica, se entiende que es un documento sometido a reserva, el cual debe ser diligenciado de manera obligatoria y exclusiva por los galenos y el personal de salud que atienda al paciente, a quienes se les encomienda su custodia .(…) Valorando tales características, la jurisprudencia de esta Corporación han resaltado la capacidad probatoria de la historia clínica en los casos de discusión de responsabilidad por hechos médicos, pues, al ser un documento en el que se consigna toda la información relativa al paciente, su contenido puede llegar a revelar una declaración de quien la diligencia y rubrica, sin perjuicio de que, cuando su contenido se encuentre en controversia o no sea apto para acreditar la verdad que se persigue, deba acudirse a otros medios de prueba que, por su naturaleza testimonial o científica, tengan capacidad objetiva y brinden un respaldo probatorio sobre el aspecto debatido en el proceso.(…) [En el caso

concreto] [S]urge la duda de si, en efecto, a la señora (…) se le practicó una salpingectomía bilateral el (…) en tanto que la historia clínica indica su ejecución, pero el médico que suscribió tal documento lo negó acompañando la certeza de su dicho con la prueba efectiva de no haber intervenido en la elaboración de la epicrisis y el informe quirúrgico, de ahí que, como lo puso de presente el a quo, resulte necesario corroborar esta situación con los resultados de la histerosalpingografía que se le practicó a la señora (…) el (…) en la Clínica de (…) y que, dicho sea de paso, fue allegada por su apoderado.(…) [E]l galeno radiólogo que interpretó los resultados de la prueba científica practicada identifica que las trompas de Falopio se hallan delimitadas, por lo que, en cuanto a la causa de esta circunstancia, presenta como hipótesis, que la misma puede obedecer, [muy probablemente], a una salpingectomía bilateral o también a una obstrucción, de ahí que, en su sentir profesional y conocedor de la lex artis, manifiesta como necesario confrontar los resultados con los antecedentes médicos de la señora (…) para verificar la certeza de los hallazgos efectuados. Por lo tanto, dicho estudio especializado mantiene el abrigo de dudas de la Sala, pues, lejos de esclarecer la controversia sobre el contenido de la historia clínica de la señora (…) respecto de la ejecución de una salpingectomía bilateral, abre la posibilidad científica a que la esterilidad que se aduce en la demanda –si es que la hubo, en

tanto el examen médico tampoco lo indica– sea consecuencia de cualquier otra circunstancia ajena a tal procedimiento médico. A la parte apelante le asiste razón cuando afirma que el rol de los galenos no es efectuar valoraciones probatorias con miras a esclarecer los aspectos de un litigio; esta carga es exclusiva del juez que se encuentra habilitado por la Constitución y la ley para hacer tales disquisiciones. Sin embargo, no puede pretender el apelante que, donde un especialista de la salud enfrenta dudas, el juez encuentre plena certeza y, entonces, tenga por probado un hecho respecto del cual cavila la evidencia científica, máxime cuando en juicio, no obra ningún otro medio de acreditación que haga concluir lo contrario. El campo de la incertidumbre de este proceso, y que es reportado en la sentencia de instancia, no logró superarse, pues bien, obra en el expediente que la actora no se sometió a la prueba que permitía despejar tal incertidumbre, acompañada de razones justificativas de su apoderado que la Sala no cuestiona, pero que lo someten al resultado probatorio. Desde esta perspectiva no hay forma de determinar si la señora (…) en efecto, se encuentra en la condición de esterilidad que se aduce en la demanda, por razón de un procedimiento quirúrgico no consentido, toda vez que los resultados de la histerosalpingongrafìa no lo acreditan; por lo tanto, si la falta de certeza acompaña tal aspecto, como también lo hace respecto de si dicha condición se derivó de una salpingectomía bilateral practicada por el médico (…) en las instalaciones de la

ESE Hospital (…) el (…) ninguna manifestación sobre la falta de certeza del proveído recurrido podrá consignarse. Finalmente, no se pasa por alto el llamado de la parte apelante de valorar conjuntamente los medios probatorios, pues, en su sentir, decir que el contenido de la historia clínica es errado o no corresponde a la realidad, implica negar que el (…) nació un varón, el cual ahora integra el extremo demandante de este litigio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el motivo de discusión en este escenario no es la ejecución de la cesárea que dio lugar al nacimiento del menor (…) lo cual está probado con su registro civil –, sino de la ejecución del tantas veces mencionado procedimiento de esterilización y, si bien ambas situaciones constan en el mismo documento, lo cierto es que la negación que hace el galeno (…) y la incertidumbre que genera el examen médico allegado por la parte demandante, se refieren a una esterilización artificial de la señora (…) por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 / RESOLUCIÓN 1995 DE 1999ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2020, exp. 62980, C.P. Marta Nubia

Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00546-01(53615)

Actor: ALICIA DÁVILA TOLOZA Y OTRO

Demandado: ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN

SENTENCIA)

Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICAFALTA DE PRUEBA DEL DAÑO.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El 9 de octubre 2002, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López le practicó a la señora Alicia, además de una cesárea, una salpingectomía bilateral, sin su autorización y sin el consentimiento informado, intervención que, según ella, la dejó estéril de forma permanente y por la cual solicita que se pague indemnización.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 3 de junio de 20101, por Alicia Dávila Toloza (víctima directa), Luis Alfonso Pertuz Camargo

(cónyuge), Jhean Carlo y Jesús Alberto Villa Dávila (menores hijos de la señora

Alicia, quien los representa) contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López y Óscar Sánchez, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes: Pretensiones

3. En el escrito inicial se solicita que se declare responsable a la entidad pública demandada y al médico Óscar Sánchez, por la esterilización desinformada y sin autorización que se efectuó en sus instalaciones y que, como consecuencia, se le 1 Folio 36 c. 1. obligue a pagar, por perjuicios morales, 400 SMLMV a Alicia Dávila Toloza y 100

SMLMV a favor de cada uno de sus hijos y de su cónyuge y; por perjuicios derivados de daños a la vida de relación, 400 SMLMV a favor de Alicia Dávila Toloza, 100 SMLMV para cada uno de sus hijos y 600 SMLMV a favor de su cónyuge; igualmente pidió que se condenara en costas a la parte demandada2. Hechos

4. Como fundamentos de hecho, se expuso, en síntesis, que el 9 de octubre de 2002 a Alicia Dávila Toloza se le practicó una cesárea con el fin de que diera a luz a su segundo hijo, procedimiento que se llevó a cabo en debida forma en el Hospital Rosario Pumarejo de López y fue efectuado por el ginecólogo Óscar

Sánchez. El 14 de agosto de 2008 la citada señora presentaba dificultades para concebir, razón por la que solicitó la historia clínica que reposaba en el centro hospitalario, sin que hubiera tenido éxito en su petición; sin embargo, durante las diligencias tendientes a obtener dicho documento “… se entera por comentarios de terceros

con que el médico OSCAR SANCHEZ, decidió unilateralmente practicarle una ligadura de trompas, y por esta razón era que no podía quedar embarazada”3. El 13 de mayo de 2010 Alicia Dávila tiene acceso a la historia clínica y es el momento cuando evidencia conforme con lo allí consignado que el día de parto de su segundo hijo se le practicó, además de la respectiva cesárea, una ooforectomía bilateral, lo cual implicó que perdiera su útero, ovarios y anexos, procedimiento éste que se practicó sin su consentimiento y sin que se le hubiera advertido su ejecución con posterioridad. Debido a dicha circunstancia, la señora Alicia Dávila y su pareja Luis Alfonso Pertuz Camargo no han podido tener hijos, situación que ha implicado problemas conyugales, por el deseo ferviente de ambos de tener hijos y con ello prolongar su existencia4. 2 Folios 5 y 6 c. 1. 3 Folio 2 c. 1.

5. Como fundamentos de derecho, se indicó que los artículos 6 y 90 constitucional imponen el deber de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que sus agentes puedan causar en el ejercicio de las funciones definidas por la Constitución y la ley, de modo que les asiste el deber de pagar la indemnización a título de compensación a los demandantes, en tanto que fueron víctimas de una falla en el servicio médico prestado por una entidad pública, la cual consistió en la ejecución de un procedimiento de esterilización definitiva, sin consentimiento ni autorización previa de la paciente.

6. La demanda fue admitida5 y notificada a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de

López y al galeno Óscar Sánchez. Sólo contestó la demanda la entidad de salud y lo hizo de la siguiente manera:

7. ESE Hospital Rosario Pumarejo de López solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Aceptó que el 9 de octubre de 2002 brindó asistencia médica a Alicia Dávila Toloza y se le practicó una cesárea, dada la condición de embarazo de treinta y siete semanas que presentaba la mujer, lo cual justificaba y hacía necesaria dicha intervención; no obstante, negó que se le hubiera practicado procedimiento quirúrgico adicional, como lo afirma el escrito de demanda y, en su lugar, indicó que a la paciente se le efectuaron los procedimientos que en su momento requería. Alegó como excepciones la inexistencia de nexo causal entre el daño alegado y la actividad médica ejecutada y la caducidad de la acción, por cuanto consideró que habían transcurrido más de dos años desde la ocurrencia de los hechos motivo de controversia6. 4 Folios 2 y 3 c. 1. 5 A través de auto del 24 de junio de 2010, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar (folios 78 y 79 c. 1); no obstante, dicha autoridad judicial, posteriormente y a través de proveído d el 29 de septiembre de 2011 (folios 133 a 139 c. 1), declaró la nulidad de todo lo actuado, comoquiera que no era competente por virtud de la cuantía del asunto, lo cual forzó a que remitiera el asunto al Tribunal

Administrativo del Cesar, el cual admitió la demanda por auto del 19 de abril de 2012 (folio 143 c. 1) y ordenó surtir las respectivas notificaciones. 6 Folios 175 a 179 c. 1.

8. El Tribunal abrió a pruebas el proceso7 y, vencido éste, corrió traslado a las partes8 para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

9. La parte demandante manifestó que el hospital demandado no tachó de falsa la historia clínica de la señora Alicia Dávila Toloza y el médico Miguel Orozco, que declaró en este juicio, tampoco señaló que la historia clínica hubiera sido adulterada o fuera falsa, razón por la que afirmó que dicho documento gozaba de plena credibilidad probatoria.

Manifestó que resultaba forzoso concluir que existía responsabilidad del hospital demandado, en tanto la historia clínica resultaba concluyente, al demostrar que a la señora Dávila Toloza se le practicó un procedimiento quirúrgico de esterilización sin indicación médica y sin su consentimiento, lo cual causó el daño por el que ahora se exige indemnización9.

10. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

11. Al dictar sentencia el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones, por considerar que no se probó el daño antijurídico alegado, con fundamento en los siguientes argumentos: 7 Mediante auto del 30 de mayo de 2013 (folio 217 c. 1). 8 Folio 317 c. 1. 9 Folios 319 a 326 c. 1.

Dijo que, como lo ha considerado el Consejo de Estado, la historia clínica es un

documento que por su contenido acarrea gran importancia probatoria en los asuntos en los que se discute la responsabilidad por la práctica médica. Expuso el concepto de salpingectomía bilateral, el cual consiste en el procedimiento médico por el cual se extirpa las dos trompas de Falopio con el fin de causar un efecto anticonceptivo irreversible y cuya ejecución se puede constatar a partir de un procedimiento diagnóstico denominado histerosalpingongrafía, que se hace consistir en una visualización radiológica de la cavidad uterina y de las trompas, mediante la introducción de un contraste radiopaco a través de la cerviz. Al descender al caso concreto, el a quo expuso que la historia clínica de la señora Alicia Dávila Toloza acreditaba que el 9 de octubre de 2002, se le practicó una cesárea, sin complicaciones y además se le efectuó una salpingectomía bilateral; sin embargo, precisó que algunas pruebas como las declaraciones del médico Miguel Orozco, el acta de muestra escritural y un dictamen grafológico practicado en las muestras escriturales del médico Óscar Sánchez, le restaban credibilidad probatoria a dicho documento. Según el a quo a partir de estas pruebas, se colige que la historia clínica fue adulterada, toda vez que la información que allí se consignó sobre la cesárea y la salpingectomía y la firma que allí consta no corresponden al médico señalado de haber intervenido a la señora Dávila Toloza el día de la cesárea, señor Óscar Sánchez, razón por la cual no existía plena certeza de que lo allí consignado correspondiera con la realidad.

Aunado a lo anterior, expuso que, con miras a esclarecer la situación de hecho, se ordenó la práctica de un estudio médico que permitiera establecer si la señora Dávila Toloza, en efecto, fue objeto de una salpingectomía bilateral, examen que finalmente no se practicó porque el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Hospital Eduardo Arredondo Daza manifestaron la imposibilidad de acatar la orden, por razón de la falta de equipos especializados y por la férrea oposición desplegada por el apoderado de la señora Dávila, para quien dicha prueba era ilegal, en tanto no contaba con el consentimiento previo e informado de la aludida señora. Puso de presente que, dada la imposibilidad de llevar a cabo el estudio por parte de los entes oficiados, ordenó la práctica de dicho examen en la Clínica de Emergencias Laura Daniela S.A., ente médico que informó que a la señora ya se le había practicado dicho examen con anterioridad en esa misma institución de salud y repetirlo implicaría una grave posibilidad de que ésta contrajera peritonitis química, por lo que solicitó que se tuviera en cuenta los resultados de aquél estudio médico ya realizado. Expuso que el estudio al que se refiere la clínica oficiada es el allegado por la demandante con los alegatos de conclusión, en el cual se leía que “se alcanza a delimitar el extremo proximal de ambas trompas, hallazgo este muy probablemente en relación a una salpingectomía previa”; al respecto, consideró el tribunal que, dada la condición de probabilidad a la cual el examen sometía la

existencia del daño, no era posible darle la condición de probado y sumado y que tampoco había prueba de que dicho procedimiento se hubiera practicado en el hospital demandado, consideró forzosa la decisión de negar las pretensiones de la demanda10.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

12. Sustentación del recurso de apelación La parte demandante aseguró que la sentencia de primera instancia debía revocarse, en tanto evidenciaba arbitrariedades y graves errores que revictimizaban a la señora Dávila Toloza. Sus argumentos fueron los siguientes: Aseguró que el tribunal desacertó cuando valoró el testimonio de un médico, señor Miguel Orozco, que no estuvo presente en la sala de cirugía donde se practicó la salpingectomía bilateral, de manera que sus declaraciones no tienen capacidad probatoria alguna y si se les diera tal alcance, el resultado no hubiera sido otro que tener por acreditado que la esterilización a que fue sometida la señora Dávila se ejecutó el día que fue intervenida por parto, pues dicho galeno fue claro en expresar que no estimaba adulterada la historia clínica aportada y, por ende, su contenido era susceptible de valoración judicial.

Precisó que el resultado del examen grafológico que se efectuó para constatar si el médico Óscar Sánchez había diligenciado la historia clínica no tenía relevancia, en la medida en que es común que los especialistas deleguen en los ayudantes de turno o el médico rural los efectúen, como lo puso de presente el galeno Orozco. Si bien el galeno Sánchez manifestó que la grafía y la firma que constan en la

historia clínica no son suyas, lo cierto es que los procedimientos que allí se describen sí se realizaron, pues, asegurar lo contrario, implicaría negar que nunca nació un hijo del seno de la señora Dávila Toloza, el cual es ahora demandante. Aclaró que no se había opuesto a la práctica de la prueba ordenada por el Tribunal; que, si bien protestó, sus razones estuvieron encaminadas a indicar la inconstitucionalidad de la orden probatoria, toda vez que obliga a la señora Dávila 10 Folios 375 a 394 c. principal. a practicarse un examen invasivo de la intimidad de su cuerpo, sin su consentimiento, al tiempo que implicaba una revictimización, en tanto la forzaba a revivir cuando fue denigrada su dignidad humana, por razón de una esterilización sin autorización. Aceptó que en los resultados de la histerosalpingografía allegada se leía la palabra “probablemente”, pero precisó que dicho término es empleado por un galeno cuyo rol no es el de efectuar valoraciones probatorias judiciales, sino establecer los hallazgos médicos de una persona; por lo tanto, aseguró que dicho estudio demuestra la existencia del daño, pues es claro en establecer que existe obstrucción tubárica bilateral, que no es otra cosa que la consecuencia de la salpingectomía bilateral practicada, en su sentir, el 9 de octubre de 2002, cuando la señora Dávila fue intervenida por motivo de su embarazo11.

13. El Tribunal concedió el recurso de apelación12, luego fue admitido por esta Corporación13, la cual corrió traslado14 a las partes, para alegar de conclusión y al

Ministerio Público, para rendir concepto.

14. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que el daño y la conexidad de éste con las acciones desplegadas por el hospital demandado obligan a declarar la responsabilidad del Estado y a dictar condena de indemnización en su contra.

15. Las partes guardaron silencio15.

III. CONSIDERACIONES 11 Folios 396 a 416 c. principal. 12 Por auto del 19 de febrero de 2015, (folio 418 c. principal). 13 Mediante auto del 6 de mayo de 2015 (folio 422 c. principal). 14 A través de proveído del 8 de julio de 2015 (folio 424 c. principal).

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado, para lo cual se harán las siguientes consideraciones:

16. El objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene como eje argumentativo central la valoración probatoria, en tanto que, a juicio de la demandante, la historia clínica, aun con sus reparos y los resultados de la histerosalpingografía practicada, eran pruebas contundentes con las cuales se acreditaban el daño producto de las actividades médicas desplegadas en el hospital demandado; por lo tanto, la Sala adelantará un análisis probatorio de los medios reseñados y los demás recaudados en este juicio, con el fin de verificar si le asiste responsabilidad al hospital y al médico demandado y, por contera, determinar si la decisión tomada por el tribunal en primera instancia debe ser revocada.

17. Responsabilidad del Estado, fundamento constitucional

Todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política16, cláusula general de responsabilidad que situó como punto central la existencia de un daño antijurídico, entendido, no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como la lesión causada a una persona que no está en el deber de soportar. En consecuencia, para que se active la responsabilidad estatal basta con la demostración de un daño que revista la connotación de injusto o antijurídico y que el mismo le sea jurídicamente imputable al Estado, a través de alguno de los títulos de imputación que la jurisprudencia ha identificado para tal propósito, sin que su señalamiento sea un requisito de la responsabilidad17.

18. Falla en el servicio por actividades médicas u hospitalarias 15 Folio 441 c. principal. 16 Según el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la

decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de im