CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2012-00087-01(50203)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / HECHO DAÑOSO / PLAZO / PRINCIPIO PRO DAMNATO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / HECHO NOTORIO / DAÑO CONTINUADO / CONTRABANDO / HIDROCARBUROS / COMBUSTIBLE /

DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE / DESTINACIÓN ILEGAL DE

COMBUSTIBLE / VOLÚMENES MÁXIMOS DE COMBUSTIBLES / UNIDAD DE

PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

PETRÓLEO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / VACANCIA DE

LA RAMA JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. No obstante, lo anterior, existen casos en los que no es tan

evidente la fecha cierta a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el plazo de dos años previsto en la ley. En estos eventos ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone a fortiori acoger una interpretación flexible fundada en el principio pro damato de la norma que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial. Si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del [acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa], sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.(…) Con fundamento en lo aducido en la demanda, considera la Sala que si bien el contrabando de hidrocarburos es una actividad ilícita que data de muchos años atrás, en el presente asunto el término de la caducidad debe empezar a contarse desde el momento en que la actora tuvo conocimiento del supuesto daño, lo que ocurrió a partir del año (…) cuando, según lo afirma en la demanda, por causa del contrabando se redujeron ostensiblemente las ventas de combustible de la estación (…) con lo cual se le generó la

disminución del cupo asignado por la Unidad de Planeación Minero-Energética. Por lo anterior, el conteo de la caducidad se empezará a contar a partir del día siguiente al de la expedición de la Resolución (…) por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero-Energética estableció el cupo de volumen máximo de combustible líquidos derivados de petróleo exentos de IVA, arancel y global (…) De este modo, el término de caducidad empezó a contar desde el (…) y vencía el (…) sin embargo, dicho conteo se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial, (…) esto es, faltando 10 meses y 4 días para que feneciera el término de caducidad. El (…) la Procuraduría (…) Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo (…) expidió la constancia de que la etapa conciliatoria había sido agotada (…) por lo que se reanudó el computó, el cual, en principio, finalizaba el (…) pero por ser un día de vacancia judicial, la demanda podía presentarse hasta el siguiente día hábil, esto el (…) de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se interpuso el (…) se concluye que la misma fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 7 de marzo de 2002, exp. 21189, C.P. Ricardo Hoyos

Duque

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN / NEXO DE CAUSALIDAD / ZONA DE FRONTERA / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA / MEDIOS DE

PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO

ANTIJURÍDICO / COMERCIANTE / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS / RECURSO DE APELACIÓN / MUNICIPIO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a (…) [la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii)

(…) [cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre los dos primeros elementos, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada]. En atención a lo expuesto en la demanda (…) encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente asunto se contrae a los efectos particulares de la problemática del contrabando de hidrocarburos, sobre la estación de servicio (…) ubicada en la ciudad (…) al ser colindante con (…) municipio fronterizo (…) En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado. (…) De las pruebas relacionadas, la Sala concluye que, si bien no existe discusión alguna sobre la presencia de combustible de contrabando en las zonas aledañas a los municipios fronterizos con (…) y que dicha actividad ilegal ocasiona perjuicios a los comerciantes, en el caso concreto no se logró demostrar y determinar el daño presuntamente causado a la sociedad demandante (…) Finalmente, tal como se ha advertido, de las diversas comunicaciones que el Ministerio de Minas y Energía ha enviado a diferentes entidades a través de la Dirección de Hidrocarburos, aludidas por la parte actora en el escrito de apelación, lo único que se desprende es la preocupación a nivel nacional sobre la presencia de hechos delictuosos relacionados con el contrabando de hidrocarburos, situación que no determina ni demuestra en forma alguna el daño alegado en la

demanda. Bajo ese contexto, considera la Sala que (…) si bien es de público conocimiento la problemática del contrabando de todos los tipos, especialmente el de hidrocarburos en las zonas fronterizas y aledañas con (…) en el caso concreto no se logró determinar cuál fue el daño supuestamente causado a la estación de servicios (…) de propiedad de la sociedad accionante, aunado al hecho de que, aparentemente, a la fecha de proferida esta providencia, sigue en funcionamiento, en la misma dirección y bajo la misma razón social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 4 de junio de 2021, exp. 20001-23-31-000-2013-00144(54.817), C.P. José Roberto Sáchica Méndez; sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 20001-23-31-000-2011-00536-01, exp. 48431, C.P. Alberto Montaña Plata y sentencia del 4 de junio de 2021, exp. 2000123-31-000-2013-00144, exp. 54817, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE FUTURO / PERITO /

DICTAMEN PERICIAL / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA /

ACTO ADMINISTRATIVO / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL /

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / RECURSO DE APELACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En el caso propuesto, tal como lo expuso el a quo, para determinar el lucro cesante consolidado y futuro, el perito se limitó a estudiar el cupo asignado por la Unidad de Planeación Minera y Energética (…) para los años (…) sin que los montos establecidos en los actos administrativos dictados por dicha unidad sean de obligatoria adquisición por parte de los establecimientos minoristas, por lo que las cifras y datos contables deducidos de las mismas y la variación con los años anteriores no representan fundamento alguno para determinar el presunto empobrecimiento de la sociedad demandante, aunado al hecho de que al expediente no se aportaron libros contables de la empresa u otro medio del cual se pudiera deducir una disminución considerable de patrimonio o recursos, por lo que se concluye que no ofrece los elementos mínimos para corroborar la veracidad de los argumentos plasmados en la demanda sobre el supuesto empobrecimiento de la sociedad actora. Así las cosas, contrario a lo expuesto por la parte actora en el recurso de apelación, se tiene que el dictamen pericial realizado en el trámite de primera instancia no constituye una prueba fehaciente para determinar el daño antijurídico alegado en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 20001-23-31-000-2011-00536-01, exp. 48431, C.P.

Alberto Montaña Plata.

TESTIMONIO / SUBORDINACIÓN EN LA RELACIÓN LABORAL / TESTIGO /

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DEBERES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA /

DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / COMBUSTIBLE / RELATORÍA DE LA

JURISPRUDENCIA

[A] juicio de esta Sala, por la relación de subordinación laboral con la parte demandante, el testimonio del señor (…) puede ser considerado como sospechoso; no obstante, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que ello en modo alguno implique que deba ser descartado de plano, sino que debe apreciarse de manera más rigurosa, deben contrastarse sus dichos con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias de cada caso. Al respecto, no obra ninguna

prueba en el expediente que corrobore lo expresado por el testigo, al punto de que en la misma declaración solo hace referencia al cupo de combustible asignado, sin mencionar ningún valor contable de la empresa, a pesar de ser asesor financiero de la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020, exp. 54142, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DOCUMENTO PERIODÍSTICO / TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / CONTRABANDO / MUNICIPIO / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBAS / MEDIOS DE PRUEBA / COMERCIANTE / ESTACIÓN DE SERVICIO / OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE En lo que tiene que ver con los periódicos aportados y los testimonios rendidos en el proceso, precisa la Sala que los mismos tampoco resultan idóneos ni suficientes para acreditar el supuesto empobrecimiento de la sociedad demandante, pues si bien exponen la situación de contrabando en el municipio (…) nada aportan a demostrar fehacientemente el supuesto detrimento patrimonial de la sociedad demandante. Se echa de menos en el expediente la existencia de pruebas relacionadas con la contabilidad de la estación de servicio que son, además, una obligación de todo comerciante

VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA /

CONTRABANDO / COMBUSTIBLE / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO En cuanto a las fotografías aportadas con la demanda, se advierte que carecen de valor probatorio toda vez que de éstas sólo se puede presumir la venta ilegal de combustible de contrabando, pero no existe certeza de que las mismas correspondan a los hechos que se presentaron el libelo introductorio, toda vez que no es posible determinar cuál es su origen, ni el lugar y época de su registro, en adición a que no fueron reconocidas o ratificadas en testimonios, o confrontadas con otros medios de prueba que permita concluir lo que con ellas se busca por la parte demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00087-01(50203)

Actor: TRANSPORTES AROCA S.A

Demandado: NACIÓN – RAMA EJECUTIVA – MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO /

DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PERMITIR CONTRABANDO DE

HIDROCARBUROS / DICTAMEN PERICIAL NO IDÓNEO / INEXISTENCIA DEL DAÑO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama EjecutivaMinisterio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-, departamento del Cesar y a la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-, por los perjuicios causados al demandante, como consecuencia de la falla en el servicio en la que habrían incurrido las entidades demandadas, por permitir y no tener ningún tipo de control sobre el contrabando de hidrocarburos en las zonas fronterizas, lo que afectó patrimonialmente a la sociedad demandante como propietaria de una estación de servicio de gasolina en la ciudad de Valledupar.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 27 de febrero de 2012 (fls. 100 a 125 C. 1), la sociedad Transportes Aroca S.A., a través de apoderado judicial (fl. 1 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Rama EjecutivaMinisterio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-, departamento del Cesar y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por los perjuicios de orden material que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la falla en el servicio, por permitir y no tener ningún tipo de control sobre el contrabando de hidrocarburos en las zonas fronterizas, lo que afectó

patrimonialmente a la sociedad demandante como propietaria de una estación de servicio de gasolina en la ciudad de Valledupar. En concreto, el demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que la Nación – Ministerio de Minas y Energía; la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), son administrativa y solidariamente responsables, como consecuencia de la falla en el servicio, por permitir la presencia del delito de contrabando de hidrocarburos en forma pública y notoria en el municipio de la (sic) Valledupar (Cesar), que ha generado la imposibilidad material que el Establecimiento de Comercio Estación de Servicio “CODI Guatapurí”, pueda cumplir la actividad comercial para la cual fue creada, generando además, la consiguiente quiebra económica de dicho establecimiento.

2. Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Nación – Ministerio de Minas y Energía; la Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional; y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), son administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios materiales causados a la sociedad Transportes Aroca S.A.S., y por lo tanto deben pagar a título de daños y perjuicios lo siguiente: 2.1. Perjuicios materiales: 2.1.1. Lucro cesante debido o consolidado por la no venta de gasolina, la suma de $559.237.365.oo; 2.1.2. Lucro cesante futuro por la no venta de gasolina, la suma de $6.682.136.000.oo

3. Para la liquidación de los perjuicios, pido que se tengan en cuenta las

fórmulas matemáticas financieras que para el efecto ha reconocido el Honorable Consejo de Estado. Y pido, además, que, en su debido momento, se realice la actualización de los valores que resulten en la cuantificación de cada uno de los pedimentos de las pretensiones, utilizando el Índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Que se condene en costas a los demandados.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 30 de marzo de 1976, se inauguró el establecimiento de comercio de propiedad de la hoy demandante, estación de servicio de gasolina CODI Guatapurí, ubicado en la carrera 7ª N° 20B – 113 en la ciudad de Valledupar, Cesar. Señaló que, mediante la Resolución 0470 del 11 de octubre de 2010, la Unidad de Planeación Minero-Energética -UPME-, como entidad encargada de la asignación del cupo de distribución de gasolina, estableció el volumen máximo de combustibles líquidos derivados de petróleo, exentos de IVA, arancel y global, entre otras, para la estación de servicio de gasolina CODI Guatapurí, así: De septiembre de 2010 a septiembre de 2011: 124.319 De octubre de 2011 a septiembre de 2012: 127.393 De octubre de 2012 a marzo de 2013: 130.478 Manifiesta la parte actora que en los años anteriores se le había asignado un mayor cupo a la estación de servicio en cuestión, pero que, a partir del año 2010,

dicho cupo ha ido disminuyendo en razón a la venta de gasolina de contrabando, procedente de Venezuela, teniendo en cuenta que Valledupar es colindante con el municipio de La Paz, en el cual se presenta la mayor circulación de hidrocarburo de contrabando. Adujo que, en numerosas ocasiones ha dirigido peticiones a “todas las instancias gubernamentales de orden regional y nacional relacionadas con la problemática del contrabando”, así como ha sostenido reuniones con ministros, policías, congresistas, sin obtener una respuesta favorable para evitar el contrabando en esa región. Finalmente, explicó que el delito de contrabando y la consecuente disminución de venta de gasolina legal, se concreta en una falla del servicio de las entidades accionadas, lo cual le genera un daño antijurídico reflejado en el empobrecimiento económico que no debe soportar la sociedad accionante. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 10 de mayo de 2012 (fl. 128, C. 1), la cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas (fls. 131, 133 y 135, C. 1) y al Ministerio Público (fl. 128 vto., C. 1). 2.1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- (fls. 160 a 170, C.1) contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, adujo que la demanda carece de sustento fáctico y jurídico, sumado al hecho de que la parte

demandante “se limita a hacer conjeturas respecto de un daño que hipotéticamente pudiera ocurrir en los próximos 15 años”, lo cual no puede ser objeto de indemnización. Expresó que, contrario a los expuesto por la sociedad demandante, la DIAN, a través de la Policía Fiscal y Aduanera, ha emprendido diferentes estrategias para luchar y combatir el contrabando de combustibles en la zona de frontera con Venezuela y, específicamente, en el departamento del Cesar, acciones entre las cuales se encuentra la creación de la División de Gestión de Control Operativo, precisamente ubicada en la ciudad de Valledupar, así como la instalación del puesto de control permanente en el municipio de El Copey. Igualmente, la DIAN informó sobre las aprehensiones de combustible que ha realizado desde el año 2010, y concluyó que ha cumplido dentro de sus posibilidades y competencias asignadas todas las funciones atribuidas con el fin de luchar en contra del contrabando de combustible. 2.2.- El Departamento de Policía del Cesar (fls. 141 a 147, C. 1) solicitó que se negaran las pretensiones o, en su defecto, que se absolviera de toda responsabilidad administrativa y patrimonial a la Policía Nacional, en consideración a que la parte actora no logró demostrar la supuesta omisión en la que incurrió, y tampoco probó el daño antijurídico alegado ni el nexo causal, elementos constitutivos de la responsabilidad estatal. De la misma manera, señaló que, contrario a lo expuesto por la sociedad demandante, la Policía Nacional ha realizado múltiples y constantes procedimientos para controlar el delito del contrabando, por lo que no basta con

afirmar o relatar unos hechos sin que exista prueba alguna de la supuesta falla en el servicio por parte de esa institución. Al respecto, precisó que los periódicos aportados con la demanda no constituyen medios probatorios sino informativos, “que solo afirma las especulaciones de unos hechos más no el fundamento para probar que efectivamente la policía haya incurrido en una omisión administrativa”. 2.3.- El Ministerio de Minas y Energía (fls 188 a 220, C. 1) realizó un análisis detallado de la normativa que lo rige, en especial en lo que tiene que ver con sus funciones, y manifestó que en las mismas no se encuentra la de policía en el municipio de Valledupar, pues sus competencias en el asunto bajo estudio se limitan a trazar las políticas generales y nacionales en materia de hidrocarburos, por lo que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a ese ministerio. Igualmente, manifestó que la sociedad demandante no expone todos los presupuestos para determinar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado e, inclusive, no demostró la configuración del daño alegado, lo que debe conllevar a que se nieguen las pretensiones de la demanda. Mediante providencia de 6 de septiembre de 2012 (fls 236 y 237, C. 2), el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas, auto en el cual ordenó que se realizara un dictamen pericial y se rindieran unos testimonios en el proceso, así como que se remitieran los respectivos informes de las autoridades competentes. En auto de 14 de noviembre de 2013 (fl. 637, C. 2), el Tribunal Administrativo del

Cesar dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La DIAN (fls. 676 a 681, C. 2) señaló que, en el dictamen pericial practicado en el trámite del proceso, el perito tomó como base para determinar los perjuicios el máximo del cupo asignado por la UPME a la estación de servicio CODI Guatapurí, lo cual no es ningún factor determinante de los supuestos perjuicios, pero omitió estudiar las condiciones del mercado o el comportamiento de ventas de los años anteriores de la misma estación, por lo que el dictamen no resulta una prueba idónea y fehaciente para demostrar la configuración del daño alegado. La parte actora (fls. 682 a 700, C. 2), el Ministerio de Minas y Energía (fls. 639 a 670, C. 2) y el Departamento de Policía del Cesar (fls. 701 a 705, C. 2) reiteraron en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda y las contestaciones, respectivamente. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2013 (fls. 727 a 751, C. ppal), el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el caso propuesto, no se logró demostrar la configuración del daño antijurídico alegado como primer requisito para que sea viable la declaración de responsabilidad de una entidad pública. En efecto, manifestó que, si bien el contrabando de gasolina es un asunto de

público conocimiento, de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, incluyendo el dictamen pericial, no se podía establecer cómo dicha problemática afectó a la estación de servicio CODI Guatapurí, de propiedad de la sociedad demandante, ni mucho menos se demostró que dicha situación pudiera, a futuro, generar el cierre definitivo de la mencionada estación. Señaló que si bien es cierto que a partir del año 2009 hubo una disminución progresiva en el número de galones de combustible comprados por la sociedad demandante con destino a la estación de servicio CODI Guatapurí, lo cierto era que al proceso no se había allegado el “registro de ventas, libros de contabilidad, balances, pagos de nómina, liquidaciones de empleados, entre otros documentos relacionados”, a efectos de establecer el supuesto empobrecimiento económico que alegó la empresa Transportes Aroca S.A.. Expuso que los cupos que se asignan a las empresas comercializadoras minoristas de combustible no son una camisa de fuerza para las mismas, pues los distribuidores pueden comprar por encima o debajo de estos cupos, por lo que no es procedente determinar algún tipo de perjuicio solamente sobre este criterio, razón por la cual se llegó a la conclusión de que el dictamen pericial practicado en el proceso “impide llegar al convencimiento sobre la validez y exactitud de los resultados consignados en él”. En el mismo sentido, manifestó que no resultaba razonable determinar unos supuestos perjuicios futuros, toda vez que para los particulares se hacen impredecibles los efectos que tengan las gestiones gubernamentales frente al contrabando, por lo que una proyección de perjuicios futuros resulta improcedente.

4.- El recurso de apelación De manera oportuna1, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado, para lo cual reiteró los argumentos expuestos durante el trámite de primera instancia y discutió, en concreto, que erró el a quo al omitir la valoración de los documentos aportados al proceso por el Ministerio de Minas y Energía, en especial, las comunicaciones dirigidas a diferentes autoridades de policía y jurisdiccionales, en las cuales se reconoce el daño económico que ha causado el contrabando de gasolina a los establecimientos de comercio minorista de gasolina en el departamento del Cesar, pruebas que, a su juicio, demuestran, además del daño y el nexo de causalidad, la evidente falla del servicio que se alegó en la demanda, pues, existe un “nexo de causalidad entre la quiebra de los comerciantes, distribuidores minoristas legales de combustible de Valledupar Cesar y del departamento del Cesar por culpa del contrabando de gasolina”. Finalmente, señaló que, contrario a lo expuesto en la providencia apelada, el peritaje realizado en el proceso es un trabajo serio y bien fundamentado que demuestra con toda claridad la configuración del daño antijurídico, pues se basó en fórmulas financieras que la misma jurisprudencia ha definido para estos casos y “con fundamento en una pormenorizada acumulación de información que obtuvo el perito”. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo, mediante auto de 30 de enero de 2014 (fl. 783, C. ppal), y fue admitido por esta Corporación el 28 de marzo de ese

mismo año (fls 788 y 789, C. ppal). Posteriormente, mediante providencia de 2 de mayo siguiente (fl. 806, C. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 1 El recurso fue presentado y sustentado el 28 de enero de 2014, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía ese mismo día. El Ministerio de Minas y Energía (fls. 792 a 805, C. ppal) reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. La Secretaría General de la Policía Nacional (fls. 807 a 811, C. ppal) señaló que en el caso bajo estudio no se logró acreditar el daño antijurídico alegado, al ser inconducentes los medios de prueba practicados en el proceso, en especial, el dictamen pericial, en el que se tomaron de referencia valores matemáticos que corresponden a un posible daño eventual que no puede ser objeto de indemnización, sugiriendo, además, que la estación CODI Guatapurí adquiría el 100% del cupo asignado y asimismo lo vendía, lo cual no tiene ningún fundamento o soporte documental que lo afirme. Aunado a lo anterior, señaló que el hecho presuntamente dañoso tampoco podría ser imputable a dicha institución, al configurarse la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, pues la actividad ilícita del contrabando no es consecuencia de la actividad de las entidades estatales ni de la Fuerza Pública, quienes han desplegado toda una maquinaria de prevención y

sanción de los delitos relacionados con el tráfico de hidrocarburos en sus diferentes modalidades, sin que pueda esperarse sea “omnipotente, omnisciente y omnipresente”. En esta oportunidad procesal, la parte demandante, la DIAN y el Mi