CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2012-00107-01(49133)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por la acción y omisión que se imputa a las demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2341

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / OPORTUNIDAD PARA LA

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE

COMERCIO / VENTA DE LA GASOLINA / CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS El término para formular pretensiones, en reparación directa, según artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo (…), pues el cierre del establecimiento de comercio (…) ocurrió (…) y en ese mismo año –alegan– disminuyó la compra de gasolina a los mayoristas por causa del contrabando de hidrocarburos (…), circunstancias que, según la demanda, constituyeron el daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROPIETARIO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE DEFENSA / POLICÍA NACIONAL / DEMANDADO / CONVIVENCIA PACÍFICA / ORDEN PÚBLICO / DEBERES DE LA POLICÍA NACIONAL / DIAN / FUNCIONES DE LA DIAN / CONTROL ADUANERO [La señora] (…) es la propietaria de las estaciones de servicio (…), establecimientos de comercio que, según la demanda, fueron afectados por el contrabando ilegal de gasolina. (…) La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que corresponde asegurar la convivencia pacífica (artículos 218 CN y 1 de la Ley 62 de 1993). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN está legitimada en la causa por pasiva por ser la entidad encargada de la dirección y administración de la gestión aduanera, supervisión y control del comercio exterior y el cumplimiento de regímenes aduaneros (artículos 1, 26 y 27 Decreto 4048 de 2008). La Nación - Ministerio de Minas y Energía no está legitimada en la causa por pasiva. Aunque es la entidad encargada de adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de hidrocarburos (artículo 2 Decreto 070 de 2001, hoy Decreto 0381 de 2012), no está a cargo del control del orden público

ni de la gestión aduanera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / LEY 62 DE 1993 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 070 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 0381 DE 2012

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. Las fotografías aportadas al proceso (…) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 244

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la copia simple de documento, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, rad. 28832, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / DAÑO DIRECTO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. Según la jurisprudencia, el daño es la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo. Ese daño o perjuicio entendido como el desmedro patrimonial, resultado de un hecho ilícito, exige para su configuración, además de esas tres condiciones, que sea previsto. La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable. En otros términos, el daño o perjuicio debe ser real y efectivo, no hipotético.

MEDIOS DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL /

ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / REQUISITOS DE

LA PRUEBA PERICIAL / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN

PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DEL

DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL /

CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / EFECTOS DEL DICTAMEN

PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / PERTINENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso

y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237 NUMERAL 6 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJETO DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL En el proceso se practicó un dictamen pericial para acreditar la pérdida de utilidades de las estaciones de servicios (…), y el lucro cesante por lo dejado de percibir (…). La Sala advierte que la perito (i) no comparó los estados financieros

de las empresas, antes y después del hecho dañoso, para así poder verificar las ventas reales (…), en comparación con las ventas de los años anteriores; (ii) no comparó las declaraciones de IVA presentadas ante la DIAN y las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas ante el municipio de Valledupar antes del año 2010 con las declaraciones presentadas después de ese año, documentos idóneos para acreditar una disminución en la venta de hidrocarburos y la efectiva pérdida de utilidades de las estaciones de servicio; y (iii) no explicó las operaciones que practicó para obtener las variables que usó al calcular el lucro cesante. (…) La experticia, por tanto, no allegó soportes que fundamenten su concepto. La Sala no acoge el dictamen pericial porque su fundamento carece de firmeza y precisión y no tiene eficacia probatoria según los artículos 233, 237 y 241 CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241

APRECIACIÓN DEL TESTIGO / CARACTERÍSTICAS DEL TESTIGO /

DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO /

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / FUNCIONES DEL JUEZ /

APRECIACIÓN DEL TESTIGO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / EFICACIA DEL TESTIMONIO Como los declarantes tienen una relación de dependencia con la parte

demandante, son testigos sospechosos en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Uno de los aspectos esenciales del testimonio es que el declarante dé cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que permitieron advertir los hechos, tal cual los relata, de manera que se puedan constatar las razones de su dicho. El relato de estos testigos en cuanto al volumen real de ventas de las estaciones de servicios, sus cambios a través del tiempo y la incidencia del contrabando, se fundamenta en conjeturas y suposiciones y no en hechos constatables. Tampoco obran otras pruebas en el expediente (facturas de ventas de hidrocarburos, libros contables obligatorios y estados financieros) coincidentes con sus afirmaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testimonio sospechoso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, rad.

20262, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ESTACIÓN DE SERVICIO / CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO /

VENTA DE LA GASOLINA / VENTA DE HIDROCARBUROS / CONTRABANDO

DE HIDROCARBUROS / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Conforme a las pruebas, (…) [la demandante] (…) era propietaria de dos estaciones de servicios de venta de gasolina, que tenían cupos otorgados por la Unidad de Planeación Minero Energética (…) para su funcionamiento. Las estaciones compraron combustible a la organización Terpel SA y a Petróleos del Milenio SAS-Petromil y la estación (…) cerró (…). No se probó, sin embargo, una disminución real en las ventas de hidrocarburos de las estaciones de servicio (…) por el contrabando en la región. Tampoco se acreditó que esa fue la causa del cierre de la estación de servicio (…). La parte demandante, entonces, no probó un daño o perjuicio cierto y no hipotético, esto es, un detrimento patrimonial de sus establecimientos de comercio. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como la demandante no cumplió con su carga de la prueba, pues no acreditó el daño que alegó, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los consejeros

Jaime Enrique Rodríguez Navas y Nicolás Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00107-01(49133)

Actor: ANABEL MARÍA BARROSO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-Prueba de este presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. DICTAMEN PERICIALValoración. CERTIFICACIONES DE CONTADOR-Valor probatorio. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. TESTIMONIO-Crítica testimonial. AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO-No se probó el detrimento patrimonial de los establecimientos comerciales de venta de gasolina. CARGA DE LA PRUEBAQuien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que adicionó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Anabel María Barroso era propietaria de dos establecimientos de comercio de venta de gasolina minorista. El primero, La Esmeralda n°. 1, cerró y, el segundo, La Esmeralda n°. 2, disminuyó el número de sus ventas, presuntamente, por la venta de contrabando de hidrocarburos en Valledupar, departamento del Cesar. Alegan falla del servicio, por omisión en el deber de vigilancia y control de esa actividad ilícita y por permitir su práctica en la región. ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2012, Anabel María Barroso y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $15.985.412.799 por lucro cesante y 100 SMLMV a cada demandante por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un establecimiento de

comercio de Anabel María Barroso cerró y otro disminuyó el número de ventas de gasolina minorista, por el contrabando de hidrocarburos en Valledupar. El 29 de marzo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN señaló que el daño alegado era hipotético y que no estaba probado que la disminución de ventas se hubiera originado en la acción u omisión de las autoridades aduaneras. Sostuvo que la DIAN ejecutaba labores para prevenir y combatir el contrabando en la frontera y en el departamento del Cesar y alegó el hecho de un tercero. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional señaló que la fuerza pública cumplía sus funciones legales y combatía en todas sus modalidades el contrabando de hidrocarburos, sostuvo que existían hechos imprevisibles para las autoridades y que el caso debía ser estudiado bajo la falla relativa del servicio. La Nación-Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda de forma extemporánea. El 13 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. La parte demandante alegó que el contrabando en la región era un hecho notorio y que estaba probada la falla por ausencia de vigilancia y control. La DIAN reiteró lo expuesto. La Nación-Ministerio de Minas y Energías alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron

silencio. El 29 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia negó las pretensiones. Consideró que no estaba acreditado el detrimento patrimonial de la demandante, pues las pruebas dieron cuenta de lo contrario, es decir, que la compra de combustible de los establecimientos de comercio fue superior al cupo permitido a los minoristas por el Ministerio de Minas. Señaló que no se probó la incidencia del contrabando de gasolina en el número de ventas de combustible, ni que el contrabando fue la causa del cierre definitivo de un establecimiento de comercio. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 3 de octubre de 2013 y admitido el 7 de noviembre de 2013. La recurrente esgrimió que se probó la existencia del contrabando en la ciudad de Valledupar y la poca respuesta de las autoridades. Agregó que el Tribunal no valoró correctamente el dictamen pericial contable. El 5 de diciembre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Ambiente reiteró lo expuesto y las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $283.350.0001. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo2, en este caso por la acción y omisión que se imputa a las demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo –5 de agosto de 2012– pues el cierre del establecimiento de comercio La Esmeralda n°. 1 ocurrió en junio de 2011 y en ese mismo año –alegan– disminuyó la compra de gasolina a los mayoristas por causa del contrabando de hidrocarburos [hechos probados 9.2 y 9.3], circunstancias que, según la demanda, constituyeron el daño

antijurídico. Legitimación en la causa

4. Anabel Barroso Jiménez es la propietaria de las estaciones de servicio La Esmeralda n°. 1 y La Esmeralda n°. 2, establecimientos de comercio que, según la demanda, fueron afectados por el contrabando ilegal de gasolina. Rafael Enrique, 1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2012, $566.700, por 500. 2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. Esmeralda Milena y de Kelly Esperanza Quintero Barroso no están legitimados en la causa por activa, pues no acreditaron que eran propietarios de los establecimientos de comercio presuntamente afectados [hecho probado 9.1], calidad que alegaron en la demanda. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que corresponde asegurar la convivencia pacífica (artículos 218 CN y 1 de la Ley 62 de 1993). La Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales-DIAN está legitimada en la causa por pasiva por ser la entidad encargada de la dirección y administración de la gestión aduanera, supervisión y control del comercio exterior y el cumplimiento de regímenes aduaneros (artículos 1, 26 y 27 Decreto 4048 de 2008). La Nación-Ministerio de Minas y Energía no está legitimada en la causa por pasiva. Aunque es la entidad encargada de adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de hidrocarburos (artículo 2 Decreto 070 de 2001, hoy Decreto 0381 de 2012), no está a cargo del control del orden público ni de la gestión aduanera.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó el daño por el cierre de un establecimiento de comercio de venta de gasolina y por la disminución de ventas de otro establecimiento, por el contrabando de hidrocarburos.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio3. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015,

Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

7. Las fotografías aportadas al proceso (f. 12-22 c.1) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas4.

8. En el expediente obran recortes de prensa (f. 96 a100 c. 1). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1. Anabel María Barroso Jiménez era propietaria de dos establecimientos de comercio. El primero, La Esmeralda n°. 1, estaba identificado con la matricula mercantil n°. 00000496 del 14 de noviembre de 1968, que había sido renovada el 21 de febrero de 2011 y su objeto era la venta al por menor de combustibles automotores. El segundo, denominado La Esmeralda n°. 2, estaba identificado con matrícula mercantil n°. 00024795 del 22 de junio de 1968, que había sido

renovada el 21 de febrero de 2011, y su objeto era la venta al por menor de combustibles automotores, venta de aceites, lubricantes, servicio de serviteca y servicios afines, según da cuenta la certificación de la matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar (f. 6 c. 1). 9.2. El 22 de abril de 2008, la estación de servicio La Esmeralda n°. 1 tenía un cupo máximo exento de arancel, IVA e impuesto global de 71.792 galones; el 10 de octubre de 2008, de 88.520 galones; entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, de 77.178 galones; entre octubre de 2011 a septiembre de 2012 de 78.980 y entre octubre de 2012 y marzo de 2013 de 80.765, según da cuenta copia auténtica de las resoluciones n°. 0334, n°. 0880 y 0470 de la Unidad de Planeación Minero Energética (f. 247 a 251, 252-256 y 257 a 262 c. 1). 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de

Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK . 9.3. El 22 de abril de 2008, la estación de servicio La Esmeralda n°. 2 tenía un cupo máximo exento de arancel, IVA e impuesto global de 117.563 galones; el 10 de octubre de 2008, de 153.348 galones; entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, de 144.270 galones; entre octubre de 2011 a septiembre de 2012 de 147.616 y entre octubre de 2012 y marzo de 2013 de 150.971, según da cuenta copia auténtica de las resoluciones n°. 0334, n°. 0880 y 0470 de la Unidad de Planeación Minero Energética (f. 247-251, 252-256 y 257-262 c. 1). 9.4. El 17 de febrero de 2012, el Ministro de Minas y Energía se reunió con el alcalde de Valledupar y con representantes de los distribuidores minoristas de combustible del Departamento del Cesar para plantear propuestas de seguimiento al delito del contrabando, según da cuenta certificado original del director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía (f. 263-264 c. 1). 9.5. El 11 de julio de 2012, la organización Terpel SA certificó que las estaciones de servicio La Esmeralda n°. 1 y n°. 2 compraron a esa empresa un total de $33.901.482.906 durante los últimos cinco años, según da cuenta original de la

certificación (f. 271-279 c. 1). 9.6. El 13 de julio de 2012, el secretario de Valledupar informó al Tribunal Administrativo del Cesar que las estaciones de servicio minoritas de esa ciudad, como las estaciones La Esmeralda n°. 1 y n°. 2, no estaban obligadas a pagar la sobretasa de la gasolina al municipio, pues era un deber de la organización Terpel SA, como mayorista. Informó, además, que la estación de servicios La Esmeralda n°. 1, para esa fecha, estaba cerrada, según da cuenta la comunicación (f. 266-279 c. 1). 9.7. En la Unidad de Patrimonio Económico de Valledupar y en los despachos seccionales de Aguachica, Curumaní, Chiriguaná, Bosconia y Codazzi cursaban investigaciones por los delitos de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y contrabando de hidrocarburos, según da cuenta la certificación del 17 de julio de 2012, de la Fiscalía General de la Nación-Dirección Seccional (f. 293-294 c. 1). 9.8. En 2009, Petróleos del Milenio SAS-Petromil vendió 25.470 galones de gasolina a la estación de servicio La Esmeralda n°. 1. En 2010 y 2011, le vendió 131.295 galones de gasolina y de enero a mayo de 2011, le vendió 11.850 galones de gasolina, según da cuenta certificación emitida por esa sociedad (f. 335-342 c. 2). El daño antijurídico, presupuesto de la responsabilidad civil del Estado

10. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. Según la jurisprudencia, el daño es la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo6. Ese daño o perjuicio entendido como el desmedro patrimonial, resultado de un hecho ilícito, exige para su configuración, además de esas tres condiciones, que sea previsto. La certeza del daño supone el