CE-SECCION TERCERA-20001-23-31-000-2012-00110-01(50059)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por la acción y omisión que se imputa a las demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2341

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia excepcional de la acción de reparación directa contra actos administrativos, consultar providencias de 17 de junio de 1993, Exp. 7303, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, 8 de marzo de 2007,

Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las fotografías aportadas al proceso (…) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 244

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del valor probatorio de las fotografías, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

MEDIOS DE PRUEBA / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / PERIÓDICO /

PUBLICACIÓN EN PRENSA / VALOR PROBATORIO DE LAS

PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En el expediente obran recortes de prensa (…). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este

proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las publicaciones periodísticas, consultar providencias de 2 de marzo de 2006, Exp. 16587, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de mayo de 2012, Exp. 2011-01378, C.P. Susana Buitrago Valencia.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. Según la jurisprudencia, el daño es la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo. Ese daño o perjuicio entendido como el desmedro patrimonial, resultado de un hecho ilícito, exige para su configuración, además de esas tres condiciones, que sea previsto. La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o

una hipótesis, no es un daño indemnizable. En otros términos, el daño o perjuicio debe ser real y efectivo, no hipotético.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 29 de agosto de 1960; y de 10 de agosto de 1976, GJ. 2393, p. 320.

MEDIOS DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL /

FINALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL

/ CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL /

REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN

PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE

LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus

conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO

SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA /

VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA Como los declarantes tienen una relación de dependencia con la parte demandante, son testigos sospechosos en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los testimonios sospechosos, consultar providencias de 28 de febrero de 2011, Exp. 20262, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE / CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS / VENTA DE LA GASOLINA / DAÑO MATERIAL / PRUEBA DEL DAÑO MATERIAL / FALTA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Nación-Ministerio de Minas y Energía eran responsables porque omitieron controlar y vigilar el contrabando de hidrocarburos en el departamento del Cesar, circunstancia que originó la disminución de las ventas de su estación de servicios de gasolina y su posterior quiebra. (…) Conforme a las pruebas, (…) [el demandante] era propietario de una estación de venta de gasolina, tenía cupos de gasolina otorgados por la Unidad de Planeación Minero Energética entre los años 2010 y 2012 y compraba gasolina (…). No se acreditó, sin embargo, una disminución real en las ventas de la Estación de Servicios (…), por la venta de contrabando de hidrocarburos. La parte demandante, entonces, no probó un daño o perjuicio cierto y no hipotético, esto es, un detrimento patrimonial de su establecimiento de comercio. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como la demandante no cumplió con su carga de la prueba, pues no acreditó el daño que alegó, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00110-01(50059)

Actor: EFRAÍN DARÍO FERNÁNDEZ DAZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-Prueba de este presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. DICTAMEN PERICIALValoración. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. TESTIMONIO-Crítica testimonial. AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO-No se probó el detrimento patrimonial del establecimiento comercial de venta de gasolina. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC.

COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que

adicionó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Efraín Darío Fernández Daza era propietario de un establecimiento de venta de gasolina minorista denominado Estación de Servicios El Parque. En el año 2011, las ventas del negocio disminuyeron, presuntamente, por la venta de contrabando de hidrocarburos en Valledupar, departamento del Cesar. Alegan falla del servicio, por omisión en el deber de vigilancia y control de esa actividad ilícita y por permitir su práctica en la región. ANTECEDENTES El 9 de marzo de 2012, Efraín Darío Fernández Daza y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, la Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $7.194.980.422,3 por lucro cesante y 100 SMLMV a cada demandante por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Efraín Darío Fernández Daza era propietario de un establecimiento de venta de gasolina en Valledupar y en el 2011 sus ventas disminuyeron por el contrabando de hidrocarburos. El 29 de marzo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. La

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, al oponerse a las pretensiones, señaló que el daño alegado era hipotético y que no estaba probado que la disminución de ventas se haya originado en la acción u omisión de las autoridades aduaneras. Sostuvo que la DIAN ejecutaba labores para prevenir y combatir el contrabando en la frontera y en el departamento del Cesar y alegó el hecho de un tercero. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, señaló que la fuerza pública cumplía sus funciones legales y combatía en todas sus modalidades el contrabando de hidrocarburos, sostuvo que existían hechos imprevisibles para las autoridades y que el caso debía ser estudiado bajo la falla relativa del servicio. La Nación-Ministerio de Minas y Energía no contestó la demanda. El 21 de marzo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. La parte demandante agregó que el contrabando en la región era un hecho notorio. La Nación-Ministerio de Minas y Energías sostuvo que no tenía a su cargo funciones de policía y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y La DIAN reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio. El 28 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia negó las pretensiones, porque no se demostró el daño. Las prueban solo dieron cuenta de las compras a la organización Terpel SA. Estimó que como no se

aportaron los libros de contabilidad, balances, pagos de nómina y liquidación de empleados, no se pudo determinar la pérdida económica, y no se probó la incidencia de la venta ilegal de combustible en la economía de la estación de servicios. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 23 de enero de 2014 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que se probó la existencia del contrabando en Valledupar y la poca respuesta de la fuerza pública y de las autoridades aduaneras para detenerlo. El 28 de abril de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Ambiente y la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional reiteraron lo expuesto. La DIAN, la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos

por el artículo 132.6 CCA, esto es, $283.350.0001. Acción procedente 1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2012, $566.700, por 500.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo2, en este caso por la acción y omisión que se imputa a las demandadas (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo –9 de marzo de 2012– pues, según la demandante, desde enero de 2011 disminuyeron las ventas de la estación de servicios de gasolina hasta generar su pérdida económica, por el contrabando en Valledupar, circunstancia que –alegan– constituyó el daño antijurídico.

Legitimación en la causa

5. Efraín Darío Fernández Daza es el propietario de la Estación de Servicios El Parque, establecimiento de comercio que, según la demanda, fue afectado por el contrabando ilegal de gasolina y, por ello, está legitimado en la causa por activa.

Nora Paulina Marulanda de Fernández, Efraín Segundo, Yaneth María Inmaculada, Judith, Fabiola Inés y Carmen Luisa Fernández Marulanda no están legitimados en la causa por activa, pues no acreditaron que eran propietarios del establecimiento de comercio presuntamente afectado [hecho probado 10.1], calidad que alegaron en la demanda. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que corresponde asegurar la convivencia pacífica (artículos 218 CN y 1 de la Ley 62 de 1993). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN está legitimada en la causa por pasiva por ser la entidad 2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. encargada de la dirección y administración de la gestión aduanera y el cumplimiento de regímenes aduaneros (artículos 1, 26 y 27 Decreto 4048 de 2008). La Nación-Ministerio de Minas y Energía no está legitimada en la causa por

pasiva. Aunque es la entidad encargada de adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de hidrocarburos (artículo 2 Decreto 070 de 2001, hoy Decreto 0381 de 2012), no está a cargo del control del orden público ni de la gestión aduanera.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó el daño por la disminución de ventas y posterior pérdida económica de un establecimiento de comercio de venta de gasolina, por el contrabando de hidrocarburos.

III. Análisis de la Sala

6. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio3.

8. Las fotografías aportadas al proceso (f. 6-15 c.1) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas4.

9. En el expediente obran recortes de prensa (f. 95-99 c. 1). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento

jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]. ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso5.

10. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 10.1. Efraín Darío Fernández Daza era comerciante y propietario de un establecimiento de comercio denominado Estación de Servicios El Parque. El objeto del establecimiento era la venta al por menor de combustibles y lubricantes, estaba identificado con la matricula mercantil n°. 00024383 del 8 de abril de 1988 y había sido renovada el 7 de marzo de 2011, según da cuenta certificado original de matrícula mercantil de la Cámara de Comercio de Valledupar (f. 4 c. 1). 10.2. El 22 de abril de 2008, el establecimiento de comercio Estación de Servicios El Parque tenía un cupo máximo exento de arancel, IVA e impuesto global de

119.594 galones; el 10 de octubre de 2008, de 118.051 galones; entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, de 115.561 galones; entre octubre de 2011 a septiembre de 2012 de 118.222 y entre octubre de 2012 y marzo de 2013 de 120.887, según da cuenta copia auténtica de las resoluciones n°. 0334, n°. 0880 y 0470 de la Unidad de Planeación Minero Energética (f. 201-205, 206-210 y 211 a 216 c.1). 10.3. El 17 de febrero de 2012, el ministro de Minas y Energía se reunió con el alcalde de Valledupar y con representantes de los distribuidores minoristas de combustible del Departamento del Cesar para plantear propuestas de seguimiento al delito del contrabando, según da cuenta certificado original del director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía (f. 217-218 c. 1). 10.4. El 13 de julio de 2012, la organización Terpel SA certificó que la Estación de Servicios El Parque, durante los años 2008 y 2012 compró a esa empresa un total de $22.716.323.448, según da cuenta certificado original de esa empresa (f. 220228 c. 1). 10.5. El 13 de julio de 2012, la Secretaría de Hacienda de Valledupar aportó al Tribunal Administrativo del Cesar las sumas recaudadas por sobretasa a la 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012,

Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK . gasolina durante los años 2008 a 2011, según da cuenta certificado original de la Secretaría de Hacienda Municipal (f. 292-296 c. 1). 10.6. El 17 de julio de 2012, la Fiscalía General de la Nación-Dirección Seccional certificó al Tribunal Administrativo del Cesar que en la Unidad de Patrimonio Económico de Valledupar y en los despachos seccionales de Aguachica, Curumaní, Chiriguaná, Bosconia y Codazzi cursaban investigaciones por los delitos de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y contrabando de hidrocarburos, según da cuenta la certificación (f. 242-243 c. 1). 10.7. El 18 de diciembre de 2012, la Policía Nacional-Departamento de Policía del Cesar informó al Tribunal Administrativo del Cesar el número de acciones contra el contrabando de hidrocarburos entre los años 2010 y 2011, según da cuenta certificado original del Jefe Seccional de Investigación Criminal (f. 297-298 c. 1). El daño antijurídico, presupuesto de la responsabilidad civil del Estado

11. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer

elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. Según la jurisprudencia, el daño es la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico y se caracteriza por ser cierto, personal y directo6. Ese daño o perjuicio entendido como el desmedro patrimonial, resultado de un hecho ilícito, exige para su configuración, además de esas tres condiciones, que sea previsto. La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable7. En otros términos, el daño o perjuicio debe ser real y efectivo, no hipotético.

12. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Nación-Ministerio de Minas y Energía eran responsables porque omitieron controlar y vigilar el contrabando de hidrocarburos en el departamento del Cesar, circunstancia que originó la disminución de las ventas de su estación de servicios de gasolina y su posterior quiebra. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 29 de agosto de 1960 [fundamento jurídico V]. 7 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de agosto de 1976 [fundamento jurídico 1], en GJ nº. 2393, p. 320.

Está acreditado que Efraín Darío Fernández Daza era comerciante y propietario

del establecimiento de comercio Estación de Servicios El Parque y su objeto era la venta al por menor de combustibles y lubricantes [hecho probado 10.1]. La Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía otorgaba periódicamente a esos establecimientos minoristas los cupos para la compra de gasolina [hecho probado 10.2]. La organización Terpel SA era el mayorista que vendía los galones autorizados [hecho probado 10.4] y entre el 2008 y 2012 vendió $22.716.323.448 en gasolina a la Estación de Servicios El Parque [hecho probado 10.4].

13. El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del

experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. En el proceso se practicó un dictamen pericial para acreditar la pérdida de utilidades de la Estación de Servicios El Parque, por la no venta de gasolina, del 2010 al 2011 y el lucro cesante por lo dejado de percibir hasta el 2024. El perito conceptuó que esa estación dejó y dejaría de percibir $12.696.175.664, por la no venta de combustibles, según su análisis a partir de un cuadro de compras o movimiento de combustibles, los cupos asignados por la Unidad de Planeación Minero Energético a cada estación de servicios y la proyección de precios de la gasolina de esa misma unidad. Para calcular las sumas dejadas de percibir por esa estación entre 2010 y 2011, tuvo como variables de la operación, el cupo periódico otorgado por la Unidad de Planeación Minero Energético a los

minoristas, las compras efectivas de esas estaciones a su mayorista y los precios de la gasolina en la ciudad de Valledupar. Para la proyección de 2012 a 2024, calculó el lucro cesante futuro de ese negocio con las mismas variables y con la proyección de precios de la Unidad de Planeación Minero Energético (f. 278-287 c. 2). La Sala advierte que el perito (i) no explicó las operaciones que practicó para obtener las variables que usó al calcular el lucro cesante; (ii) no aportó documentos ni soportes que acreditan la fuente de esa información; (iii) sustentó sus operaciones y conclusiones en los cupos asignados por la Unidad de Planeación Minero Energética a cada estación de servicios y la proyección de precios de la gasolina en Valledupar, pero esa información no acredita la disminución en ventas o pérdida de utilidades de la Estación de Servicios El Parque, sino lo que podía comprar; (iv) no acudió a los estados financieros de la empresa, antes y después del hecho dañoso, para así poder verificar las ventas reales de 2010 a 2011, en comparación con las ventas de los años anteriores. Sólo estimó las compras de las estaciones de servicio a los proveedores y el margen de utilidad de los establecimientos de comercio; y (v) tampoco comparó las declaraciones de IVA presentadas ante la DIAN y las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas ante el municipio de Valledupar antes del año 2010, con las declaraciones presentadas después de ese año.