CE-SECCION TERCERA-20001-23-33-000-2012-10143-02(59771)-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NULIDADES CONTRACTUALES / NULIDAD DE OTROS ACTOS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COBRO DE LA

GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO

[N]i en las cláusulas del contrato de seguro ni en el Decreto 4828 de 2008 se exigió un acto administrativo previo para dar apertura al procedimiento que culminó con el acto que declaró el siniestro y este último se dictó […] después de dar la oportunidad de contradicción a la contratista y a la compañía de seguros […]. […] [E]n este caso está probado que no existió un cobro automático de la póliza de seguro ni se vulneró el derecho de audiencia y contradicción de la compañía de seguros. […] [D]ebe destacarse que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso, para los contratos que se rigen por el estatuto general de la contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, que el acaecimiento del siniestro sería comunicado mediante “acto administrativo” […]. […] [F]rente a la aseguradora garante, la reclamación y el cobro de la póliza de seguros no constituye una actuación de carácter sancionatorio, dado que esas actuaciones se corresponden con el ejercicio del derecho de la entidad beneficiaria de la póliza, en orden a hacer valer la garantía de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 4828 DE

2008 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 3

FONADE / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA PÚBLICA

[P]or virtud del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 la contratación de FONADE se ubicó bajo la normativa de la Ley 80 de 1993 […]. […] [E]l artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, contentiva del plan nacional de desarrollo “Todos por un nuevo País”, derogó el referido artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual FONADE quedó regulado, para efectos de su contratación ordinaria, por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, esto es bajo las reglas del derecho privado , sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal, así como del sometimiento a las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los contratos estatales. […] [M]ediante el Decreto 495 de 20 de marzo de 2019, se modificó la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 276 / DECRETO 495 DE 2019

ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL La Ley 1150 de 2007 tuvo por objeto hacer más eficiente y transparente la función pública y en el caso concreto de las entidades financieras de carácter estatal adoptó un régimen exceptuado por la situación de competencia en la que

desarrollan su objeto social, por lo cual las sustrajo de las reglas de la Ley 80 de 1993, en tanto que se justificaba implementar la equidad en las normas de su contratación con respecto a las entidades privadas con las cuales competían. […] [D]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del CPACA, todas las controversias surgidas en los contratos que celebran las entidades financieras de carácter público cuando correspondan al giro ordinario de los negocios fueron sometidas a la jurisdicción ordinaria […].

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011

COMPAÑÍA DE SEGUROS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INEXISTENCIA DE LITISCONSORCIO NECESARIO Teniendo en cuenta que la compañía de seguros no discute en este caso el incumplimiento del contrato de obra y solicita la nulidad de los actos acusados únicamente en lo que la afecta, se acepta su legitimación activa individual, sin que la contratista constituya un litis consorte necesario en el presente proceso, por cuanto el litigio se concentra en la decisión que hizo efectiva la garantía única de cumplimiento y en el valor por el cual se afectó la respectiva póliza de seguros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2012-10143-02(59771)

Actor: ALLIANZ SEGUROS S.A.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

FONADE Referencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Ley 1437 de 2011) Temas: FONADERégimen legal – jurisdicción competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos expedidos en un contrato que se rigió por la Ley 80 de 1993 - se establece que en este litigio le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de la nulidad de los actos administrativos acusados /. PÓLIZA DE SEGUROS – procedimiento para hacer efectiva la póliza antes de la Ley 1474 de 2011 / citación de la compañía de seguros / ANTICIPO – cobertura del anticipo no invertido / revoca la sentencia de primera instancia.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de febrero de 2017, mediante la cual se dispuso (se transcribe en forma literal): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1143 del 22 de agosto de 2011 y 006 del 29 de marzo de 2012, proferidas por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, en relación con todo aquello que afecta negativamente a ALLIANZ SEGUROS S.A., esto es, respecto de los valores exigidos correspondientes a la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía única de cumplimiento contenida en la Póliza CEST – 2477 expedida por Aseguradora Colseguros S.A. hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.; por

las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ”SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLARAR que ALLIANZ SEGUROS S.A. no tiene obligación de pago para con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, con fundamento en los actos administrativos nulitados. “TERCERO: Asimismo, ORDENAR al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE reconocer y pagar a ALLIANZ SEGUROS S.A. las sumas de dinero debidamente indexadas que ésta última ha debido cancelar por causa de los actos administrativos objeto de nulidad, sólo en el evento de haberse efectivamente realizado. “CUARTO: Las sumas que resulten a favor del demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: “R = Rh índice Final Índice inicial “QUINTO: CONDENAR en costas al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE. Por la Secretaría, una vez ejecutoriada la sentencia se liquidarán. “SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 190, 192, y 195 del CPACA. “SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Aseguradora Colseguros S.A.2 expidió en favor del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE3 la garantía única de cumplimiento para el contrato No. 2100024

de 7 de enero de 2010, cuyo objeto fue la construcción de una infraestructura educativa “Tipo A” en el predio La Nevada del municipio de Valledupar. Al término del plazo contractual, por no haberse ejecutado la totalidad de la obra, FONADE declaró 1 Folios 1636 y 1637, cuaderno principal segunda instancia. 2 Sociedad que posteriormente pasó a denominarse Allianz Seguros S.A. 3 En esta providencia se denominará FONADE. De acuerdo con el Decreto 495 de 20 de marzo de

2019. FONADE “se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial

(ENTerritorio)”. el incumplimiento, hizo efectiva la cláusula penal y el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La compañía de seguros solicita la nulidad de los actos administrativos en lo que afecta a la aseguradora; alega que se violó el debido proceso, por cuanto no fue citada ni se respetó el procedimiento contractual y afirma que al resolver el recurso de reposición se le impuso el cobro de perjuicios sin la debida contradicción y por valor superior al que fue liquidado en el acto administrativo inicial.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 23 de noviembre de 20124, la sociedad Allianz Seguros S.A.5, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Fondo de Proyectos de Desarrollo – FONADE (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos)6: “Se DECLARE LA NULIDAD DE LAS [los] SIGUIENTES actos administrativos:

“4.1. Resolución No. 1143 de 22 de agosto de 2011, ‘POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 2100024 CELEBRADO ENTRE FONADE Y UNIÓN TEMPORAL VALLEDUPAR 2010 (JECR S.A. 70% - CLIMAJE S.A. 30%) PARA LA CONTRUCCIÓN DE UNA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA TIPO A EN EL PREDIO LA NEVADA DEL MUNICIPA DE VALLEDUPAR – CESAR’, proferida por la Subgerente de Contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade. “4.2. Resolución No. 006 de 29 de marzo de 2012, ‘POR MEDIO DE LA CUAL

SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR LA

UNIÓN TEMPORAL VALLEDUPAR 2010 (JECR S.A. 70% CLIMAJE S.A. 30%) Y COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 1143 DEL 22 DE AGOSTO DE 2011, POR LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO No. 2100024’, proferida por la Subgerente de Contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade. “4.3. Que se restablezca el derecho y para el efecto se ordene la desanotación del incumplimiento decretado a los miembros de la unión temporal UNIÓN 4 Demanda presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 5 Antes denominada Aseguradora Colseguros S.A., según consta en el certificado expedido por la

Cámara de Comercio de Bogotá, folio 1, cuaderno 1. En adelante se podrá denominar Allianz Seguros o la compañía de seguros. 6 Se transcribe de acuerdo con el texto de la demanda inicial. TEMPORAL VALLEDUPAR 2010 (JECR S.A. – CLIMAJE S.A.) tanto en el SECOP como en la Cámara de Comercio de Bogotá”7. En la reforma a la demanda que fue integrada en un solo escrito, presentado dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término del traslado de la demanda, se invocaron las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución 1143 del 22 de agosto de 2011, en todo lo que afecte negativamente a mi representada. “2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 006 del 29 de marzo de 2012, en relación con todo lo que afecte negativamente a mi representada. “3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de cualquiera de ellas, se declare a título de restablecimiento del derecho, que ALLIANZ SEGUROS S.A. no tiene obligación de pago para con FONADE, con fundamento en los actos administrativos señalados. “4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de cualquiera de ellas, se condene a FONADE a reconocer y pagar a mi representada, las sumas de dinero, debidamente indexadas, que, acreditadas dentro del proceso, la demandante ha debido cancelar a favor de la demandada, por causa de los actos administrativos antes identificados. “5. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento de la sentencia,

en los términos de los artículos 190. 192 y 195 del CPACA; con el debido reconocimiento y pago de los intereses a los que haya lugar. “6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada (art. 188 CPACA)”8. En la reforma a la demanda, la demandante corrigió la naturaleza de la acción, invocando el medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA.9.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 7 Folios 138 y 139, cuaderno 1. 8 Folios 219 y 220, cuaderno 1. 9 Como se verá en el recuento de la actuación procesal de la primera instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, evidenció la naturaleza de la acción incoada en este proceso como contractual, al conocer del recurso de apelación contra el auto que, inicialmente, rechazó la demanda. 3.1. Previa licitación pública, entre FONADE y la Unión Temporal Valledupar 2010 se celebró el contrato No. 2100024 de 7 de enero de 2010, cuyo objeto fue la construcción de una infraestructura educativa “Tipo A”, en el predio La Nevada del municipio de Valledupar, por valor de $5.777’790.278. 3.2. En la cláusula décima del contrato se pactó la cláusula penal a favor de FONADE, para el caso del incumplimiento, parcial o definitivo, o de la declaratoria de caducidad, por el monto equivalente al “20% del valor de la etapa que se incumpla,

suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se le causen”. 3.3. En la cláusula novena contentiva del procedimiento “para imposición de multas” al que remitió la cláusula décima antes citada, se estableció que FONADE, mediante “acto administrativo motivado”, señalaría al contratista los hechos “para rendir las contradicciones y explicaciones correspondientes”. 3.4. El contrato fue suspendido en dos oportunidades y se presentaron acuerdos de prórroga, por lo que el plazo de ejecución finalmente venció el 28 de abril de 2011. Según narró la demandante, el “objeto contractual no se pudo cumplir por causas no imputables al contratista”10. 3.5. El 22 de agosto de 2011, FONADE expidió la Resolución No. 1143, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato 2100024 y la responsabilidad de los integrantes de la Unión Temporal Valledupar 2010. En la misma resolución FONADE ordenó la liquidación del contrato, declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, ordenó hacer efectiva la cláusula penal por la suma de $264’160.637,30, con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la garantía única CEST -2477 -expedida por Aseguradora Colseguros-. También, se declaró la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo por valor de $636’275.243, correspondiente al anticipo no amortizado por el contratista y a $120’590.012,18 por concepto de recursos de anticipo no invertidos en la ejecución

de la obra y no devueltos a FONADE por el contratista. 3.6. La compañía de seguros presentó recurso de reposición contra la citada resolución, argumentó que la imposición de la multa no atendió el porcentaje de participación de cada una de las integrantes de la Unión Temporal y que la 10 Folio 130, cuaderno 1 y folio 223 cuaderno 3. Resolución 1143 de 22 de agosto de 2011 declaró el incumplimiento después de que venció el término de ejecución del contrato. 3.7. Según afirmó la demandante, para resolver el recurso de reposición, los funcionarios de FONADE realizaron una visita técnica el 20 de octubre de 2011 y solicitaron el concepto de la interventoría el 16 de noviembre de 2011, en respuesta a lo cual la interventoría indicó que el porcentaje de ejecución real de la obra fue del 73,40% y no del 81.76%, situación que se generó porque las instalaciones eléctricas no cumplían con el reglamento técnico de instalaciones eléctricas (RETIE). 3.8. Mediante Resolución 006 de 29 de marzo de 2012, FONADE modificó los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 1143, declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento por la suma de $413’387.373, discriminada así: $385’234.262,73 por concepto de cláusula penal –aplicando la proporcionalidad ajustaday $28’153.110,27 que corresponden a los demás

perjuicios que exceden el valor de la cláusula penal proporcional. 3.9. La demandante reseñó que FONADE liquidó perjuicios adicionales a la cláusula penal, que no habían sido incluidos en la Resolución 1143 del 22 de agosto de 2011, correspondientes a la actualización de precios para terminar el contrato, servicios de interventoría y de vigilancia. 3.10. De igual forma, según indicó la demandante, FONADE modificó el valor del amparo de anticipo cobrado por la suma de $636’915.971,81, de los cuales, $636’274.243 correspondían al valor del anticipo no amortizado y $1’641.728, 81 al anticipo consignado en la cuenta de anticipo y no devuelto. 3.11. Finalmente, en la reforma a la demanda la parte actora informó que el 6 de febrero de 2014 tuvo que pagar a órdenes de FONADE la suma de $1.554’.086.537, de acuerdo con el mandamiento de pago dictado en el proceso ejecutivo que se adelantó en su contra, por concepto del capital e intereses, con fundamento en la póliza otorgada11. Allegó el comprobante de consignación a órdenes del Tribunal Administrativo del César, por “PAGO DE CONDENA”12.

4. Concepto de violación Allianz Seguros S.A. indicó que se violaron los artículos 23, 29, 31 y 209 de la Constitución Política sobre el debido proceso y los principios de la función administrativa y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que exige la previa citación a una audiencia para debatir lo ocurrido, antes de declarar el incumplimiento.

Igualmente, citó la violación del artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008, que establece el contenido del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, dado que en esa norma, en su criterio, no estaba prevista la cobertura del anticipo no amortizado y agregó que, en este caso, el monto recibido y no amortizado sí “fue invertido en la materialización de las prestaciones contractuales”13. Afirmó que FONADE, al desatar el recurso de reposición, fundamentó su postura en pruebas que fueron practicadas sin la comparecencia de la compañía de seguros y respecto de las cuales nunca pudo ejercer el derecho de contradicción. Reseñó que el debido proceso es un principio con raigambre constitucional y que se aplicaba en las actuaciones de las entidades públicas, aun antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007. Indicó que, “en todo caso, FONADE omitió los procedimientos contractuales para la declaratoria de incumplimiento del contrato y la afectación de la Póliza”14. 11 Citó el proceso ejecutivo que cursó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, radicado con el número 2012-00126-00, en contra de Allianz Seguros S.A., para el cobro de la misma póliza a la que se refiere este proceso. En la página http://www.consejodeestado.gov.co/procesos, consultada el 24 de julio de 2019, se registra el desistimiento de la apelación de la compañía de seguros en dicho proceso ejecutivo, con la siguiente providencia de la Sección Tercera, Subsección A, Consejero

Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, auto de 22 de abril de 2016, radicación: 20001-23-33-0002012-00126-01 (49.097), actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, demandado: Allianz Seguros S.A., referencia: acción ejecutiva contractual. “PRIMERO: ACÉPTASE el desistimiento del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la providencia dictada el 8 de noviembre de 2013 y del recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 26 de septiembre del mismo año”. En ese auto se lee: “Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia dictada en audiencia pública el 26 de septiembre 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la prosperidad de las excepciones, ordenó continuar con la ejecución en contra de la demandada, ordenó que se practicara la liquidación del crédito y condenó a Allianz Seguros al pago de las costas del proceso”. 12 Folio 432, cuaderno 3.

13 Página 41 de la reforma a la demanda, folio 258 cuaderno 3. 14 Folio 244, cuaderno 1. Concluyó que las resoluciones acusadas están viciadas por desconocimiento de norma superior, por vulnerar el derecho de contradicción y de defensa, la violación de normas imperativas en que se funda normativamente el principio del debido proceso y la notable irregularidad en la expedición de los actos, aunada a la falsa motivación. Además, para soportar la pretensión de nulidad de la Resolución 006 de 29 de marzo

de 2012, la demandante agregó el desconocimiento del principio de no reformatio in pejus, por cuanto, al resolver el recurso de reposición en la vía gubernativa, se agravaron los valores cobrados a la compañía de seguros. Finalmente, en la demanda se argumentó que FONADE no tuvo en cuenta una compensación que aminoraba el crédito a cargo de uno de los contratistas –JECR S.A.- y la consecuente afectación de la póliza. Sobre ese particular explicó que el 5 de agosto de 2010 se profirió un laudo arbitral que impuso una condena a cargo de FONADE y a favor de GDS Ingenieros Ltda, Constructec S.A. y JECR S.A., de la cual correspondía a esta última sociedad –que a su vez era miembro de la Unión Temporal Valledupar 2010un pago por la suma de $735’912.341,37. Agregó que el recurso de anulación del laudo arbitral fue resuelto en forma desfavorable a FONADE el 9 de abril de 201215.

5. Conciliación extrajudicial Con la demanda presentada el 22 de noviembre de 2012, la parte actora acompañó el auto No. 210 de 7 de septiembre de 2012, dictado por la Procuradora 55 Judicial Administrativa II, en el cual se hizo constar la presentación de la solicitud de conciliación realizada el 24 de agosto de 2012; sin embargo, dicha procuradora no dio trámite a la diligencia y resolvió remitir la solicitud de conciliación a la Procuraduría delegada ante el Tribunal Administrativo del Cesar16. La demandante explicó que presentaba la demanda con esa constancia, toda vez que no se había

dado el trámite a la audiencia de conciliación. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo., radicación: 11001032600020100008100 (40064). 16 Folios 153 y 154, cuaderno 3 Con la reforma a la demanda17, la parte actora allegó el acta No. 169 de la audiencia de conciliación extrajudicial solicitada el 3 de abril de 2014, expedida por la Procuraduría 47 Judicial II Administrativa de Valledupar el 28 de mayo de 2014, en la que se declaró fallida la diligencia de conciliación18.

6. Actuación procesal 6.1. La demanda, presentada el 23 de noviembre de 2012, fue rechazada mediante auto de 13 de diciembre del mismo año, por haber operado, aparentemente, la caducidad de la acción; sin embargo, el Consejo de Estado, en sede del recurso de apelación, revocó dicha decisión y admitió la demanda mediante auto del 24 de octubre de 201319, al considerar que la naturaleza de la acción impetrada era la de controversias contractuales y, por ello, se estimó oportuna la presentación de la demanda, por haberse realizado en el término de caducidad de dos años contado a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato, de acuerdo con el artículo 164 del CPACA, citado en el auto antes mencionado. 6.2. La audiencia inicial se abrió el 24 de marzo de 201520 y continuó el 16 de febrero de 201621, una vez que se desató el recurso de apelación contra el auto que,

inicialmente, declaró probada la ineptitud de la demanda, pero que fue revocado por el Consejo de Estado al conocer del recurso de apelación contra el referido auto22. En la audiencia de 16 de febrero de 2016 se decretaron como pruebas los documentos aportados con la demanda y su contestación. 6.3. La audiencia de pruebas se inició el 4 de mayo de 201623 y concluyó el 14 de julio de ese mismo año24. 17 Folio 262, cuaderno 3. 18 Folios 217 a 219, cuaderno 1. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente. Enrique Gil Botero, radicación 20001233300020120014301 (47824), auto de 24 de octubre de 2013, folios 169 a 173, cuaderno 3. 20 Folios 935 a 943, cuaderno 5-1. 21 Folios 979 a 984, cuaderno 1. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación; 20001233300020120014301 (53693), auto de 22 de octubre de 2015, folios 949 a 966. 23 Folios 1028 a 1031, cuaderno 5-1. 24 Folios 1476 y 1478, cuaderno 6. 6.4. Aunque en el expediente no se encuentra constancia de notificación personal del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, se observa que su delegado se

hizo presente en la audiencia inicial. 6.5. Contestación de la demanda FONADE, en calidad de parte demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, reseñó que el incumplimiento del contrato se produjo por problemas de orden económico de la contratista, concretamente, por falta de recursos que la contratista tenía que facilitar para impulsar la obra, según lo indicó la misma contratista a FONADE y quedó consignado en la modificación al contrato suscrita el 4 de abril de 2011. Por tanto, advirtió que no es cierto que el incumplimiento hubiera ocurrido por hechos ajenos a la contratista. Rechazó la imputación de violación al debido proceso y para soportar su oposición allegó las pruebas relacionadas con las comunicaciones y las actas de seguimiento de las reuniones realizadas entre las partes, con la presencia y negociación de condiciones con la Aseguradora Colseguros S.A., dirigidas a procurar el avance de la obra y evitar el incumplimiento del contrato, lo cual no se logró. Destacó que, solo después de que las soluciones acordadas no fueron efectivas, se decidió la apertura del procedimiento sancionatorio, en el cual, según reseñó FONADE, también se dieron diversas reuniones en las que participaron el contratista y la aseguradora y se les indicó concretamente en qué consistía el incumplimiento. Indicó que en dos oportunidades fue necesario acudir a la cláusula décima novena del contrato, de acuerdo con la cual la contratista estaba obligada a asumir el pago de la interventoría que se causó por el mayor tiempo de ejecución, debido a los

atrasos imputables a la Unión Temporal Valledupar 2010. Explicó que, en virtud de lo anterior, la contratista autorizó la compensación de $77’397.500 por dos meses en la primera prórroga y la cesión de derechos económicos por $51’250.518 para cubrir los gastos de la interventoría por los 35 días solicitados en la segunda prórroga y que aun así no se cumplió el contrato. Reseñó que el procedimiento no fue sorpresivo; que tanto a la aseguradora como a la contratista se les garantizó el debido proceso, como prueba de lo cual invocó, entre otras, la comunicación 2011-430-013472-2 del 18 de marzo de 2011, cuya copia allegó, dirigida a FONADE “frente a todos los incumplimientos del contratista”, en la que se observa que el Gerente de Indemnizaciones de la Aseguradora Colseguros S.A. manifestó que, después de analizar la situación de incumplimiento, con el fin de evitar la imposición de sanciones, solicitaba a FONADE ampliar en 20% el anticipo y se comprometió a que “el costo de los servicios de interventoría, durante el período de la prórroga adicional, seria asumido por la aseguradora”25, además de que indicó que la compañía de seguros le facilitaría a la contratista recursos adicionales a través de la cesión de derecho económicos, todo lo cual demuestra que la aseguradora tuvo noticia del incumplimiento, fue oída y participó activamente en la búsqueda de las soluciones que no lograron evitar el referido incumplimiento.

Explicó que el porcentaje del 81,76% de ejecución de obra fue el que se estableció a la fecha de terminación del objeto contractual (28 de abril de 2011), con fundamento en el documento 2011-430035008-2 del 13 de julio de 2011 suscrito por la interventoría. En cuanto al contenido del acto administrativo que resolvió la reposición en la vía gubernativa, manifestó que, de conformidad con el artículo 59 del CCA, FONADE debía resolver todas las cuestiones planteadas “y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”, lo cual significaba que estaba habilitada para revisar los hechos ligados a la decisión inicial, es decir, los relacionados con el perjuicio producto del incumplimiento. Reseñó que la propia aseguradora en su recurso de reposición solicitó “una revisión detallada de todas y cada una de las actividades que se pretenden como incumplidas”26, de manera que no puede alegar la nulidad de la afectación, dado que su solicitud culminó con el ajuste del valor por el que se cobró la póliza. En relación con el principio de la no reformatio in pejus, agregó que la aseguradora no fue “apelante único”, puesto que la contratista también presentó su recurso de reposición, de manera independiente. 25 Folio 462, cuaderno 3. 26 Inciso segundo del artículo 59 del CCA. Sobre el supuesto agravamiento de las condiciones, destacó que no se configuró, dado que en la Resolución No. 006 de 29 de marzo de 2012, al desatar el recurso de

reposición, se redujo el valor a pagar por concepto de anticipo no invertido en obra, de acuerdo con los informes de interventoría, el cual pasó de $120’590.012,81 a $1’641.728,81 en razón de que se restó la consignación efectuada por la Unión Temporal Valledupar 2010. Concluyó que FONADE, al resolver el recurso de reposición, no realizó ningún pronunciamiento nuevo, solo actualizó el valor de los perjuicios y destacó que así lo reconoció el Juez 39 Administrativo de Bogotá al resolver sobre la acción de tutela que impetró la contratista27. En cuanto a la época en que se declaró el incumplimiento, FONADE observó que este solo podía determinarse una vez vencido el plazo contractual e invocó el artículo 4 del Decreto 4828 de 2008, el cual le permitió hacer efectivo el amparo de cumplimiento, incluyendo, “además” de la cláusula penal, los “perjuicios directos derivados del cumplimiento tardío o del cumplimiento defectuoso”.

7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia el 2 de febrero de 2017, en la que declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas en “todo aquello que afecta a Allianz Seguros S.A., esto es, respecto de los valores exigidos correspondientes a la cláusula penal”28 y ordenó a FONADE devolver las sumas que se le hubieran pagado efectivamente por ese concepto.

El Tribunal a quo observó que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no resultaba

aplicable al procedimiento en cuestión