CE-SECCION TERCERA-20001-23-33-000-2013-00350-01(53014)A-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODe actos administrativos sobre impuestos de armas de fuego, municiones y explosivos / COMPETENCIA SECCION CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de controversia de actos administrativos que crea impuestos / COMPETENCIA DE LA SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Se declara de oficio incompetencia para dirimir legalidad de actos administrativos sobre impuestos El Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, mediante el cual se dicta el reglamento del Consejo de Estado, establece que los negocios se distribuirán entre las diferentes secciones atendiendo a un criterio de especialización. En este sentido, enuncia las funciones correspondientes a cada sección y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) que la norma en comento no otorga a esta Sección el conocimiento de aquellos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantan en virtud de lo dispuesto por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, que creó dos impuestos nacionales diferentes, esto es, el impuesto sobre las armas de fuego y el de las municiones y explosivos. En consecuencia, es preciso concluir que la misma carece de competencia para dirimir en segunda instancia las controversias relativas a dichos asuntos.(…) es claro que la Sección Tercera carece de competencia para resolver la alzada, pues la decisión impugnada no versa sobre temas agrarios, contractuales, mineros o petroleros.(…) Encuentra el despacho que el acto

demandado versa sobre impuestos.(…) por lo que su conocimiento está radicado en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a quien será remitido el presente plenario, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003. NOTA DE RELATORIA: Referente a la competencia para dirimir la legalidad de actos administrativos en materia de impuestos, consultar providencia de la Sección Cuarta de 7 de mayo de 2015, Exp. 20152, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

FUENTE FORMAL: LEY 1438 DE 2011 - ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 224 / ACUERDO 58 DE 1999 DEL CONSEJO DE ESTADO /

ACUERDO 55 DE 2003 DEL CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00350-01(53014) A

Actor: CARBONES EL TESORO S.A.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR-INDUMIL Y OTROS

Referencia: APELACION AUTO - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Encontrándose el proceso para resolver el recurso de apelación presentado por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-D.I.A.N., en contra del auto del 31 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual se vinculó a la referida unidad administrativa especial al proceso ordinario de la

referencia, se advierte que la Sección Tercera del Consejo de Estado carece de competencia para conocer del asunto.

ANTECEDENTES

1. Carbones El Tesoro S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria Militar-INDUMIL, con el objetivo de que se declarara la nulidad de 6 facturas de venta en las que se liquidó el impuesto social de explosivos causado entre el 18 de diciembre de 2012 y el 13 de febrero de 2013, y que, como consecuencia, se determinara que no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto del referido tributo (f. 1-20, c. 1). 1.1. Las pretensiones de la demanda las fijaron de la siguiente manera:

A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria MilitarINDUMIL: Número de Fecha de la Fecha de Impuesto Social Factura Factura recibo de la factura 2882739 18/12/2012 22/12/2012 9.647.652 2923417 20/12/2012 22/12/2012 5.500 2882749 07/02/2013 08/02/2013 55.861.416 2882757 13/02/2013 15/02/2013 2.366.280 2882760 13/02/2013 15/02/2013 87.821.721 2882761 13/02/2013 15/02/2013 3.586.980

TOTAL $159.289.549

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CET, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas emitidas entre el 18 de diciembre de 2012 y el 13 de febrero de 2013.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la liquidación del Impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se orden la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CET, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora.

E. Que se declare que no corresponde a CET el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

2. Dentro del término de traslado, el 5 de mayo de 2014, la Industria MilitarINDUMIL contestó la demanda y solicitó que se vinculara dentro del sub lite a U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-D.I.A.N., en calidad de litisconsorte necesario, en los siguientes términos (f. 22-36, c. 1): (…) Por tener interés directo y por ser el órgano dentro del Estado competente para pronunciarse sobre las pretensiones de la parte demandante, dentro del asunto de la referencia comedidamente solicito al despacho vincular al presente proceso a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en los términos del artículo 61 de la Ley 1564 de 2012 y del numeral tercero del artículo 171 de la Ley 1437 de

2011. Lo anterior como quiera que mediante providencia del 10 de febrero de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, al resolver el conflicto de competencia presentado por la Industria Militar, preciso entre otras cosas que la función de recaudo es una de las varias funciones comprendidas en la administración de los impuestos. Así mismo, indicó que INDUMIL tan solo RECAUDA y que de acuerdo a la normatividad vigente la DIAN, es la titular de una competencia residual en relación con la administración de impuestos de orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, por lo tanto le corresponde las otras funciones de administración, vale decir la fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y demás aspectos relacionados con el tributo.

3. Mediante auto del 31 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió la solicitud elevada por la entidad demandada e hizo alusión al artículo 61

del Código General del Proceso a efectos de recordar la procedencia del litisconsorcio necesario. Igualmente trajo a colación la providencia del 10 de febrero de 2014, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, que resolvió el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Industria Militar-INDUMIL y la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, de la cual extrajo que (f. 37-47, c. ppl.): (…) INDUMIL sólo tiene la función de liquidar y recaudar el impuesto social de explosivos que se discute en la demanda y girar su valor al FOSYGA, mientras que la UAE-D.I.A.N., en tanto la competencia para administrar el citado recurso no se ha asignado de manera expresa a ninguna entidad pública, es la encargada de la administración de tales impuestos, vale decir, de la fiscalización, liquidación –en los eventos que proceda-, discusión, cobro, devolución, sanción y demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas del mismo, en virtud de la competencia residual sobre la administración de impuestos nacionales prevista en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1 del Decreto 1321 de 2011. Precisamente para dar cumplimiento a lo indicado por la Alta Corporación, la UAED.I.A.N. expidió la Resolución n.º 124 del 20 de junio de 20141, por medio de la cual se distribuyeron las competencias asignadas al interior de la entidad, para resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos en los casos objeto del conflicto de

competencias, definidos por el Consejo de Estado. De lo expuesto, no le cabe duda al Despacho que conforme lo solicitó el Apoderado de INDUMIL, a la presente actuación debe vincularse a la UAED.I.A.N. en calidad de litisconsorte necesario, en aras de que dicha entidad ejerza su derecho de defensa y garantizar el debido proceso ante una eventual condena, pues conforme a lo indicado por el H. Consejo de Estado, en el caso de prosperar las pretensiones de la demanda, seria esta la entidad llamada a realizar las devoluciones de los dineros que CARBONES EL TESORO S.A. aduce haber cancelado por concepto del impuesto social de explosivo (resaltado del texto).

4. Contra la anterior decisión, la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-D.I.A.N., mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2014, interpuso y sustentó recurso de reposición (f. 48-54, c. ppl.). En el contenido del escrito señaló que: Así las cosas, los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos al tener las características propias de contribuciones especiales, no pueden encasillarse dentro de “y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado” a los que se refiere el artículo 1 del decreto 4048 de 2008 y por tanto, no le compete a la 1[http://www.avancejuridico.com/actualidad/documentosoficiales/2014/49194/r_dian_0124_2014.html].

Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesD.I.A.N. la administración de estas contribuciones.

Siendo así, resulta evidente que para el presente caso no hay lugar a vincular en calidad de tercero interviniente a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-D.I.A.N., pues no existe disposición legal que le atribuya a esta entidad la administración de esa contribución, contrario sensu, de las normas señaladas es claro que esa función del litisconsorte necesario para vincular al presente proceso a mi representada, más aun cuando está probado que la DIAN no intervino ni realizó ningún acto jurídico demandados, habida cuenta que no era de su competencia hacerlo. 4.1. En la anterior lógica, expuso que el Tribunal, al fundar su decisión bajo los argumentos expuestos en el concepto del 10 de febrero de 2014, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, inobservó lo señalado en esa providencia, ya que el alcance de la decisión se delimitó al ámbito de aplicación de la competencia residual negativa que se otorgaba a la D.I.A.N. Para el efecto señalo que: Dentro de lo concluido por el Consejo de Estado en el concepto en mención claramente preciso: “…8. El alcance de la decisión del presente conflicto de competencias se limita a los casos presentados por INDUMIL como materia del conflicto, esto es, aquellos que fueron enviados por INDUMIL al Ministerio de Salud y Protección Social y fueron devueltos por este por considerar que carecía de competencia para resolverlos y aún no han sido resueltos, conforme lo manifiesta INDUMIL” (resaltado del texto).

5. Mediante auto del 2 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del

Cesar señaló que en prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y que el recurso de reposición fue interpuesto de manera oportuna por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-D.I.A.N., tendría por interpuesto el recurso de apelación contra el auto del 31 de julio de 2014, el cual fue concedido en el efecto devolutivo ante esta Corporación (f. 55-59, c.ppl.).

CONSIDERACIONES

6. El Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, mediante el cual se dicta el reglamento del Consejo de Estado, establece que los negocios se distribuirán entre las diferentes secciones atendiendo a un criterio de especialización2. En este sentido, enuncia las funciones correspondientes a cada 2 En auto del 15 de junio de 2010 de Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, se manifestó lo siguiente: “el artículo 237-6 Constitucional señala como atribución del Consejo de Estado darse su propio reglamento, facultad replicada en el artículo 35-8 de la LEAJ y que abarca sección y tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia está distribuida de la siguiente manera: 6.1. Sección Primera: Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones. 6.2. Sección Segunda: Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. 6.3. Sección Tercera: Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero3.

6.4. Sección Cuarta: Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral precedente4.

7. Cabe señalar que la norma en comento no otorga a esta Sección el conocimiento de aquellos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantan en virtud de lo dispuesto por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, que creó dos impuestos nacionales diferentes, esto es, el impuesto sobre las armas de fuego y el de las municiones y explosivos. En consecuencia, es preciso concluir que la misma carece de competencia para dirimir en segunda instancia las controversias relativas a dichos asuntos.

8. Dado que en el sub júdice el asunto a consideración es precisamente la apelación del auto que vinculó a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-D.I.A.N., dentro de un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretende la anulación de 6 facturas de venta expedidas por la Industria Militar-INDUMIL, en las que liquidó el impuesto social de explosivos causado entre el 18 de diciembre de 2012 y el 13 de febrero de 2013, es claro que la Sección Tercera carece de competencia para incluso la asignación de las funciones que le determine la ley entre las secciones, las cuales las ejercerán separadamente de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo, según se desprende de su interpretación sistemática con el artículo 37 de la misma ley en tanto dispone que sin perjuicio de las específicas competencias que atribuya la ley, el reglamento de la Corporación determinará y asignará los

asuntos y las materias cuyo conocimiento corresponda a cada Sección y a las respectivas Subsecciones”. 3 Numeral que establece: “[l]os procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. 4 Numeral que establece: “[l]os procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas”. resolver la alzada, pues la decisión impugnada no versa sobre temas agrarios, contractuales, mineros o petroleros.

9. Encuentra el despacho que el acto demandado versa sobre impuestos, en el entendido que regula un “gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos”5, por lo que su conocimiento está radicado en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a quien será remitido el presente plenario, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Por Secretaría, REMITIR el expediente a la Sección Cuarta de esta Corporación para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 7 de mayo del 2015, expediente número: 66001-23-31000-2011-00209-01, radicado interno: 20152, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.