CE-SECCION TERCERA-20001-23-33-003-2015-00647-01(59991)-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Confirma decisión de primera instancia que negó la procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Formal y material. Se encuentra legitimada por pasiva desde el punto de vista formal o de hecho El Despacho recuerda que la legitimación en la causa por pasiva es concebida desde el punto de vista formal y material, en donde este primera concepción surge de la relación jurídico procesal del demandante con el demandado que tiene como sustento el señalamiento que realiza el primero en relación con una conducta atribuible al segundo, que en últimas, se materializa en las pretensiones formuladas, situación que en el caso en concreto, se manifiesta en razón a que el demandante – Consorcio Vías del Futuro-, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, considera que el municipio de Valledupar es responsable de los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato N° 020 de 2010, la cual, en criterio del demandante, se deriva de la conducta omisiva de este ente territorial. (...) Es también pertinente aclarar, que la vinculación del municipio de Valledupar, per se, no implica o configura responsabilidad alguna del este ente territorial, en la medida que la determinación de la participación real y concreta de la parte demandada en la concreción del hecho o conducta que dio origen a la presentación de la demanda es un asunto que encuentra su momento procesal en la decisión de fondo de la litis y no en esta etapa procesal. (...) el Despacho considera que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente al – municipio de Valledupar - comoquiera que en

criterio de la parte actora, existe responsabilidad del ente territorial frente a los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de obra N° 028 de 2010, pues si bien, hasta el momento no se podría imputar una responsabilidad a ninguna de las entidad demandada, se concluye que la misma se encuentran legitimada por pasiva desde el punto de vista formal o de hecho, toda vez que con el señalamiento realizado por la parte actora en la demanda y su posterior contestación por parte de las entidades demandas, ejercieron su derecho procesal de defensa y contradicción por lo que adquirieron la calidad de parte, lo cual es indiferente a si existe relación real y concreta entre las pretensiones solicitadas y las demandadas, situación que solo podrá ser valorada al momento de proferir sentencia. (...) Por lo anteriormente expuesto, en el caso sub lite el Despacho no encuentra lugar a que se revoque la decisión adoptada por el a quo, razón por la que dicha decisión se mantendrá incólume.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-33-003-2015-00647-01(59991)

Actor: CONSORCIO VIAS DEL FUTURO

Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, FONDO DE VIVIENDA DE

INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE VALLEDUPAR - FONVISOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Segunda instancia – RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO – Audiencia inicial, decisión sobre excepciones previas – LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – De hecho y/o material Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Valledupar, contra lo determinado por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el curso de la audiencia inicial del tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017), frente a la decisión que negó la procedencia de la excepción de falta de legitimación por pasiva.

ANTECEDENTES

1. En escrito del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)1, mediante apoderado judicial, el Consorcio Vías del Futuro, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato de obra N° 028 de 2010, y que se le reconozcan e indemnicen por el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar – FONVISOCIAL - y por el municipio de Valledupar, los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato N° 028 de 2010. 2.- El tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017)2, el Tribunal Administrativo del Cesar, celebró audiencia inicial, en donde resolvió, entre otras cosas, negar la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la parte demandada.

La anterior determinación la realizó con fundamento en: “El apoderado judicial del Municipio de Valledupar alega que el actor debió

demandar directamente al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar – FONVISOCIAL-, con quien fue celebrado el contrato de obras. Al respecto, ha de precisarse que la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sea el llamado a 1 Folios 1 a 24 C. 1 2 Folio 358 a 364 C.P discutir la viabilidad y el fundamento de las pretensiones elevadas en la demanda. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de noviembre de 2001, de Radicado 52001-23-31-000-1994-6158-01(13356), con ponencia de la Doctora María Elena Giraldo Gómez. Asimismo, ha establecido que la falta de legitimación no es excepción de fondo y que debe de diferenciarse la legitimación en la causa de hecho de la material. Entendiendo la primera, la de hecho, como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, mientras que la segunda, la material, alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas. Precisado lo anterior, se advierte que las afirmaciones hechas por la parte demandada no tienen el sustento para que prospere la excepción, pues los argumentos expuestos para sustentarla están dirigidos a que se le exonere de responsabilidad de lo pretendido por la parte demandante, esto es la legitimación

material en la causa por pasiva; así las cosas, no puede declararse probada la excepción previa, pues se reitera que, una cosa es la legitimación formal de una parte, la cual se adquiere por el hecho de ser vinculada como demandada, en este caso por dirigirse pretensiones indemnizatorias directamente contra el Municipio de Valledupar y; otra muy distinta es la legitimación material que se define al momento de verificar si el ente territorial demandado ocasionó o no los perjuicios alegados por el actor, y por ende si el municipio demandado deba asumir las consecuencias que en caso de un fallo condenatorio resultarían.”3

3. En audiencia, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de negar la excepción de falta de legitimación por pasiva, fue objeto de apelación por el apoderado judicial del municipio de Valledupar; como fundamento de su recurso, en síntesis, argumenta: “La entidad FONVISOCIAL pues siendo una entidad que goza de una autonomía administrativa y financiera, pues gozando de pues esa particularidad, seria, digamos, la entidad responsable en este caso, sí, frente a las pretensiones de la parte demandante y no el municipio de Valledupar”4 (Transcripción literal del audio de audiencia inicial, celebrada el 3 de agosto de 2017) 4.-Frente al recurso de apelación interpuesto, el apoderado de la parte demandante solicita que se confirme la decisión del Tribunal administrativo del Cesar, toda vez que considera que, en efecto, el municipio de Valledupar está legitimado por pasiva para concurrir a este litigio y para que se vincule hasta el momento en que se profiera el fallo.

5. El Ministerio Público, manifiesta estar conforme con la decisión adoptada, en atención a que FONVISOCIAL es un establecimiento público del orden municipal y, por ende, al no contar con una personería propia, está llamado a ser vinculado al proceso el municipio de Valledupar. 3 Folio 360 C.P 4 Audiencia inicial. Cd minuto 1810 a 1925

6. El Tribunal Administrativo del Cesar, resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Tribunal que negó la excepción de falta de legitimación por pasiva interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 1.1-El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la competencia en segunda instancia asignada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, articulo 1505, establece que se conocerá en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. 1.2-Los autos susceptibles de apelación cuando son proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia, se circunscriben a los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 243 del C.P.A.C.A6., siendo procedente el recurso ordinario de apelación contra autos proferidos en primera instancia por el tribunal administrativo cuando el auto: 1. Rechace la demanda, 2. Decrete una medida cautelar y resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. Ponga fin al

proceso y 4. Apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. 1.3A su vez, aunando a lo anterior, respecto a los autos susceptibles del recurso ordinario de apelación, se encuentra que en el artículo 180, numeral 6 del C.P.A.C.A.,7 establece la posibilidad de interponer el recurso de apelación o el de súplica contra el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial. 5 Ley 1437 de 2011. Articulo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicacion. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 6 Ley 1437 de 2011. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán

apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. 7 Ley 1437 de 2011. Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas. (…) 6. Decisión de excepciones previas. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. 1.4Ahora bien, la decisión recurrida en audiencia inicial niega la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar, por lo tanto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sede de segunda instancia, es competente para conocer el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre mencionada excepción. 1.5Por lo anterior, el Despacho encuentra que el auto recurrido en audiencia inicial del tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017)8 tiene carácter de apelable, toda vez que se trata de una providencia que decidió declarar de oficio la caducidad y dar por terminado el proceso, así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado.

2. Falta de legitimación de la causa por pasiva 2.1.-Con relación a la noción de legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”9, de esta

manera cuando alguna de las partes carece de ella no podrá adoptarse una decisión a su favor. Frente a lo anterior es menester recordar lo que se ha dicho jurisprudencialmente al respecto: “(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada (…)”10. 2.2.-En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora 8 Folios 358 y 364 C.P

9 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 10 Sentencia de 23 de octubre de 1990, expediente: 6054. porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”11. 2.3.-Anudando a lo anterior, es pertinente tener en cuenta que el presupuesto procesal de la legitimación en la causa, es entendida desde dos puntos de vista, legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material, en donde la primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y demandado, que surge a partir de la atribución de una conducta de acción u omisión, materializada por intermedio de las pretensiones que se solicitan en la demanda. En relación a la legitimación en la causa de hecho por pasiva, se trata de una relación jurídica nacida del señalamiento que realiza el demandante frente al demandado de la comisión de una conducta y que le otorga la posibilidad a la parte demandante de solicitar dentro del proceso judicial las pretensiones correspondientes, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que da lugar a que se solicite una pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.12 2.4.-La legitimación en la causa desde el punto de vista material, hace referencia a la participación real y concreta de las partes procesales en el hecho que dio origen a la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido

demandadas13. 3.- Caso en concreto 3.1.-Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el apoderado del municipio de Valledupar, el Tribunal de instancia sostuvo que: “(…) las afirmaciones hechas por la parte demandada no tienen el sustento para que prospere la excepción, pues los argumentos expuestos para sustentarla están dirigidos a que se le exonere de responsabilidad de lo pretendido por la parte demandante, esto es la legitimación material en la causa por pasiva; así las cosas, no puede declararse probada la excepción previa, pues se reitera que, una cosa es la legitimación formal de una parte, la cual adquiere por el hecho de ser 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp.18163; de 4 de febrero de 2010, Exp.17720. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del primero(01) de junio de dos mil diecisiete(2017), expediente: 25000-23-36-000-2015-02536-01(58174) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007; Expediente: 11001032600019971350300 (13.503), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. vinculada como demandada, en este caso por dirigirse pretensiones indemnizatorias directamente contra el Municipio de Valledupar(…).”14 3.2.- El demandado – municipio de Valledupar– impetra recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación

en la causa por pasiva, en el entendido que el actor debió dirigir la demanda directamente contra la entidad FONVISOCIAL ya que esta última goza de autonomía administrativa y financiera. 3.3.-Ahora bien, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, el Consorcio Vías del Futuro, pretende, por una parte, la declaración de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato de obra N° 028 de 2010, y además, el reconocimiento de una indemnización por parte del Municipio de Valledupar y por la entidad FONVISOCIAL, de todos los perjuicios causados con motivo del daño antijurídico causado a la parte demandante, producto de la terminación anticipada del contrato N° 028 de 2010. 3.4.- Así las cosas, en el presente caso, el Despacho procede a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el a quo, en el sentido que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no prosperará. 3.5.-En el presente caso, observa el Despacho que de conformidad con la demanda, el Consorcio Vías del Futuro, solicita que el municipio de Valledupar, indemnice los perjuicios que le ocasionó, derivados de la terminación anticipada del contrato de obra N° 028 de 2010, esto en razón a que el ente territorial demandado es responsable por su conducta omisiva, en relación al cobro de la valorización, ya que, en su criterio, esta conducta condujo a la ocurrencia de las dificultades presupuestales que motivaron la terminación de este contrato. 3.6.- El Despacho recuerda que la legitimación en la causa por pasiva es concebida desde el punto de vista formal y material, en donde este primera

concepción surge de la relación jurídico procesal del demandante con el demandado que tiene como sustento el señalamiento que realiza el primero en relación con una conducta atribuible al segundo, que en últimas, se materializa en las pretensiones formuladas, situación que en el caso en concreto, se manifiesta en razón a que el demandante – Consorcio Vías del Futuro-, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, considera que el municipio de 14 Folio 360 C.P Valledupar es responsable de los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato N° 020 de 2010, la cual, en criterio del demandante, se deriva de la conducta omisiva de este ente territorial. 3.6.- Es también pertinente aclarar, que la vinculación del municipio de Valledupar, per se, no implica o configura responsabilidad alguna del este ente territorial, en la medida que la determinación de la participación real y concreta de la parte demandada en la concreción del hecho o conducta que dio origen a la presentación de la demanda es un asunto que encuentra su momento procesal en la decisión de fondo de la litis y no en esta etapa procesal. 3.7.-Siendo claro este punto, fluye entonces la conclusión en la cual el Tribunal Administrativo de Oralidad del Cesar, actúo bajo los parámetros normativos, denegando la excepción de falta de legitimación por pasiva; en otras palabras, ha sido errado el argumento que el apoderado del municipio de Valledupar pretende hacer valer frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar 3.8.-En vista de lo anterior, al igual que el Tribunal a quo, el Despacho considera que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente al – municipio de

Valledupar - comoquiera que en criterio de la parte actora, existe responsabilidad del ente territorial frente a los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de obra N° 028 de 2010, pues si bien, hasta el momento no se podría imputar una responsabilidad a ninguna de las entidad demandada, se concluye que la misma se encuentran legitimada por pasiva desde el punto de vista formal o de hecho, toda vez que con el señalamiento realizado por la parte actora en la demanda y su posterior contestación por parte de las entidades demandas, ejercieron su derecho procesal de defensa y contradicción por lo que adquirieron la calidad de parte, lo cual es indiferente a si existe relación real y concreta entre las pretensiones solicitadas y las demandadas, situación que solo podrá ser valorada al momento de proferir sentencia. 3.9.-Por lo anteriormente expuesto, en el caso sub lite el Despacho no encuentra lugar a que se revoque la decisión adoptada por el a quo, razón por la que dicha decisión se mantendrá incólume. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dictada en el curso de la audiencia inicial del tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA