CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2000-08145-01(16341)-2007

LEGITIMA DEFENSA - Responsabilidad extracontractual / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - Legítima defensa. Proporcionalidad / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Legítima defensa NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14777 En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14118; del 29 de enero de 2004, expediente 14222 y del 22 de abril del mismo año, expediente: 14077; ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10459; del 10 de marzo de 1997, exp: 1.134; del 31 de enero de 1997, exp. 9853; del 12 de diciembre de 1996, exp: 9791; del 21 de noviembre de 1996, exp: 9531; del 18 de mayo de 1996, exp: 10365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9050. Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13231; Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12788 RIESGO EXCEPCIONAL - Arma de dotación oficial / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Riesgo excepcional / PARAMILITARES - Condena a la nación Todo lo considerado anteriormente, pone en duda el fundamento probatorio de la

causa extraña alegada por la demandada, como quiera que no es posible afirmar que la heridas causadas a Duarte David le permitieran huir del lugar del enfrentamiento. También está en duda la cadena de custodia del revólver supuestamente incautado al occiso, más aún cuando no se practicó prueba de balística sobre su uso reciente, y, por último, las supuestas actividades delictivas del occiso, se fundamentaron en declaraciones posteriores al hecho, cuando se supone que previo al mismo debió existir información que fundamentara el operativo en el que murió. Lo anterior resultaría suficiente para declarar la responsabilidad de la demandada en aplicación de un régimen de riesgo excepcional, dado que el daño fue causado con armas de dotación oficial, usadas por miembros de la Ejército Nacional en servicio activo, y no se acreditó plenamente la configuración de una causa extraña que permitiera su absolución. TESTIGO DE OIDAS - Valor probatorio NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de 19 de abril de 2001, expediente: 11989, actor: Pedro Octavio Usuga Higuita TESTIMONIO UNICO - Valor probatorio NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 15 de diciembre de 2000, radicación 13119 PERJUICIO MORAL - Valor de la condena / PERJUICIO MORAL - Salario mínimo legal Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Corporación ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por

concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de este perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido igualmente la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Por lo anterior, se condenara a la demandada al pago de dicho máximo para la compañera permanente, hija y madre del occiso, así como de 50 salarios mínimos legales mensuales para los hermanos. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 23001-23-31-000-2000-08145-01(16341)

Actor: MARIA OLIVA VARELA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 14 de agosto de 1996, por medio de apoderado, María Oliva Varela, Kelly Yuliet David Varela, Luz Isneida Zapata

Duarte, Ana Ceneida Duarte de David, en nombre propio y en representación de los menores de edad Ohare, Olmer, Yunedis y Arlex Zapata Duarte solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensapor la muerte de su compañero permanente, padre, hijo y hermano, Edilberto David Duarte, ocurrida el 14 de agosto de 1994, en el municipio de Tierralta, Córdoba (folios 1 a 9). Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para la compañera permanente, hija y madre del occiso y el valor equivalente a 500 gramos del mismo metal para los hermanos y por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante, a María Oliva Varela la suma de $20,687.000.oo. En respaldo de sus pretensiones narraron que en la madrugada del 14 de agosto de 1994, en el corregimiento de Saiza, del municipio citado, un grupo de paramilitares acompañado de miembros del Ejército Nacional, llegaron a la vivienda de Edilberto David Duarte, lo sacaron a la fuerza y lo asesinaron en el sitio. El ejército no controló al grupo de delincuentes y contribuyó a la consumación del ilícito.

2. La demanda fue admitida mediante auto del 26 de agosto de 1996 y notificada en debida forma (folios 29 a 31).

El Ministerio de Defensa manifestó que no le constaban los hechos

relatados en la demanda y que se oponía a las pretensiones de la misma. La omisión que se le imputaba no se configuraba, dado que, previamente, era necesaria una solicitud de protección y ésta no se prestará, sin que se justifique su necesidad. Agregó que era un “imposible físico” brindar protección a cada persona o predio en los que pudiera acaecer un daño (folios 32 a 34).

3. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 11 de diciembre de 1996, y fracasada la conciliación, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 40, 143, 150).

La apoderada de la demandada aseguró que, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, se configuraba la causal de exoneración del hecho exclusivo de la víctima. El señor Edilberto David Duarte fue muerto por tropas del Batallón de Contraguerrilla Cacique Coyará, cuando en la noche de los hechos, se enfrentó a éstas con un revólver, las cuales, en legítima defensa, se defendieron y lo dieron de baja. El hecho ocurrió en desarrollo de un operativo del ejército que tenía como fin detener al occiso, quien, como miembro del quinto frente de las FARC, en compañía de cuatro personas más, se había dedicado a extorsionar en la zona (folios 154 a 158).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 18 de

diciembre de 1998, negó las pretensiones de la demanda. De acuerdo con la prueba documental aportada no existió la omisión alegada en la demanda y, por el contrario, era clara la exoneración de la demandada, ya que el ejército actuó “en el ejercicio de un deber legal de guarda del orden público” y en legítima defensa dio de baja a Edilberto David Duarte, quien estaba delinquiendo en la zona, configurándose el hecho exclusivo de la víctima que exonera de responsabilidad (folios 160 a 166). El magistrado Regulo Torralvo Suárez salvó el voto. En su criterio obraba prueba suficiente para condenar a la demandada, dado que los testimonios que informaban sobre el episodio y las circunstancias en que ocurrió esa muerte tenían mayor credibilidad frente a la versión del ejército; además, las heridas que presentaba el cadáver no correspondían a las de una persona que huía, tampoco era posible deducir un enfrentamiento armado y no se explicaba cómo fue encontrada el arma que supuestamente portaba el occiso (folios 167 y 168).

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia. De acuerdo con dos testimonios recepcionados en el proceso, los militares sacaron de su casa a la víctima y la asesinaron. Las heridas con arma de fuego en el cadáver correspondían más a un evento de éste tipo que al de una persona que huía; el hecho de que el cuerpo fuera encontrado en las afueras de Saiza y la manera como fue recuperada el arma de fuego que supuestamente llevaba el occiso confirman el dicho de los declarantes y deberían

dar lugar a declarar la responsabilidad de la demandada (folios 172 y 173). El recurso fue concedido el 17 de febrero de 1999 y admitido el dos de julio siguiente. En el traslado para alegar de conclusión y presentar concepto, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folios 176, 180 y 188). El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó que se confirmara la sentencia apelada, en el sentido de declarar la configuración del hecho exclusivo de la víctima (folios 184 a 186).

II. CONSIDERACIONES: Se revocará la sentencia apelada, dado que las conclusiones de la Sala acerca de la responsabilidad de la demandada son diametralmente opuestas a las del tribunal, de acuerdo con la valoración en conjunto de las pruebas que obran en el proceso, y en desarrollo del principio de valoración integral que tiene su fundamento positivo en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Estos medios probatorios acreditan los siguientes hechos:

1. Se encuentra acreditado que el 14 de agosto de 1994 en la vereda El Llano del corregimiento de Saiza, municipio de Tierralta, Córdoba, murió Edilberto David Duarte, de acuerdo con el certificado de defunción del inspector departamental de ese corregimiento (folio 11).

2. Es claro, también, que el deceso fue causado por miembros del Ejército Nacional en servicio activo y con armas de dotación oficial, usadas en exceso y no de manera justificada como se dice en el reporte militar. El comandante del Batallón de Contraguerrillas Coyará de la XI Brigada del Ejército Nacional, rindió el siguiente informe sobre los hechos objeto del presente proceso:

“Con el presente me permito enviar a ese despacho [juez de instrucción penal militar], el informe de la baja del sujeto EDILBERTO DAVID DUARTE alias “El Ñeque”, integrante de la milicias del V Frente de las FARC, efectuada en operaciones el día 1403:00-AGO-94, por tropas del Batallón de Contraguerrillas N° 11 CACIQUE COYARÁ, en la vereda El Llano, corregimiento de Saiza, Municipio de Tierralta Córdoba, así: “En base a (sic) informaciones de un campesino sobre la presencia de 4 sujetos integrantes de las milicias del V Frente de las FARC, en la vereda El Llano, ordené el desplazamiento de un grupo especial al mando del señor ST. ROSAS MIDEROS GEOVANNY, quien se desplazó desde el corregimiento de Saiza hasta la vereda El Llano, en donde luego de averiguar sobre la presencia de estos sujetos se recibió la información que entre estos se encontraba alias “El Ñeque” quien extorciona (sic) y pide dinero a los habitantes de Saiza y El Llano. “El sujeto al ver que había sido ubicado por la patrulla se metió a una casa abandonada y al observar que la patrulla llegó a la casa se voló por el patio y salió huyendo y este disparó una pistola calibre 22 que fue encontrada con 8 cartuchos más y la patrulla le disparó, huyendo en la oscuridad sin ser posible su ubicación por lo cual la patrulla se regresó a Saiza en donde por radio se ordenó a la Contraguerrilla Ballesta 5 al mando del señor TE. SANTAMARÍA BENAVIDES PEDRO, que se

encontraba en el alto Carepa, que bajara y tratara de ubicar al sujeto en la vereda El Llano. “Al llegar a las 6:30 horas a la vereda encontró el cadáver sobre una mesa que había sido recogido por unos sujetos de la vereda El Llano, habiéndose coordinado el envío del Inspector de Saiza, JAIRO A VARELA, a que efectuara el levantamiento del cadáver, donde además se dejó constancia que el sujeto el 21 de julio había sido detenido en la vereda La Estrella donde se le decomisó un arma y luego de ser puesto en libertad con otros dos sujetos los cuales firmaron boleta de buen trato, la cual se anexa a la presente. “En la boleta que firmaron de buen trato se conoció la identificación de alias “El Ñeque”, CC. 8.339.316 de Chigorodó, pues no le apareció ningún documento de identidad en el momento del levantamiento del cadáver. Así mismo se anexa el documento a mano de la entrega del cadáver a la Junta de Acción Comunal de la vereda El Llano. No se efectuó necropsia por no encontrarse el médico del puesto de salud de Saiza, además de verificarse por varios campesinos de la región ser una persona con antecedentes delictivos” (folios 86 y 87). Los documentos citados fueron puestos a disposición del juzgado 32 de instrucción penal militar, el informe fue ratificado por el oficial, por medio de declaración rendida ante el mismo despacho (folios 112 a 115). En efecto, con fecha del 16 de agosto de 1994, el oficial puso a disposición “una pistola marca

STAR sin número con un proveedor y ocho cartuchos cal. 22, la cual fue incautada al sujeto EDILBERTO DAVID DUARTE” (folio 97). También puso a disposición una constancia, manuscrita, del 21 de julio de 1994, de buen trato “tanto de obrar como de palabra y siendo las 09:00 am me enviaron de regreso a mi domicilio original”, suscrita por el occiso (folio 106). Además se anexó un acta de entrega del cadáver de Edilberto David Duarte, quien “fue dado de baja por tropas del Batallón Coyará, el cadáver presenta 5 inpactos (sic)” al inspector de policía departamental, Jairo Varela, Ana Maer Torres y Evelio Antonio López (folio 106). El subteniente Geovanny Rosas Hideros, citado en el informe anterior, relató los hechos de la siguiente manera: “Recibí la orden de mi My. SÁNCHEZ comandante del Batallón de que en el Llano se encontraba un grupo, entre el cual se encontraba el sujeto El Ñeque quien había sido antes retenido por el Batallón Junín, la patrulla que se encontraba al mando del TE. CAVALLAZI; siendo así llegamos en horas de la noche haciendo la infiltración y al llegar al llano obtuvimos la información porque fuimos vistos, al tener el sitio indicado procedí a rodearla, este salió por la parte de atrás de la vivienda y le hizo unos disparos a uno de los soldados de los cuales estaban haciendo cierre y salió huyendo y se procedió a la persecución, éste corrió y se perdió en la

oscuridad, empezamos la búsqueda nocturna, pero nos fue difícil encontrar la ubicación de donde se refugiaban. Al otro día fue encontrado muerto” (folio 91). “El sujeto dado de baja al tomar la huída lo hizo en una forma de la cual al sentirse que se estaba tomando el dispositivo para rodear la casa salió por la parte de atrás y me pude percatar su huida por los disparos que hizo… Se encontró una pistola con ocho cartuchos y pertenecía al V Frente de las FARC… portaba una calibre 22, el hombre vestía ropa de civil, un jean, una camiseta… Estaba oscuro, el terreno quebrado y boscoso (folio 92). Al mismo oficial se le interrogó acerca de la razón por la cual no se había buscado el cadáver, después del supuesto enfrentamiento: “Porque es que huyó y se perdió en la maraña, además el terreno es muy quebrado y existía mucha oscuridad, puesto que no hay fluido eléctrico por toda la región de SAIZA y sus alrededores, obviamente que se hizo un registro pero no fue posible encontrarlo” (folio 93). El mismo declarante señaló que la acción fue realizada de acuerdo con una orden de operaciones y la patrulla militar estaba conformada por un oficial, un suboficial y 18 soldados: “La orden de operaciones se llamaba ACERO y fue expedida por el señor My. SANCHEZ… [La contraguerrilla] Estaba conformada por 1, 1, 18 un grupo especial, el armamento de dotación, 7,72, Galil y armas de acompañamiento. Señaló que no se sabe quien lo dio de baja “ya que fue fuego cruzado…

Todos disparamos por iniciativa propia y en defensa de nuestras vidas, disparamos Galil 9 mil.” (folio 93) (se subraya). Evelio Antonio López, Adán Antonio Quiroz Arango, Eliberto Tuberquia y Oscar Jiménez, campesinos del corregimiento Saiza, manifestaron, ante el juzgado 32 de instrucción penal militar, conocer al occiso por el alias de “El Ñeque”, como extorsionista y perteneciente a grupos guerrilleros. El primero dijo que le había dado $128.000.oo y que no había denunciado el hecho a las autoridades; los dos primeros señalaron que pertenecía al EPL. El tercero que le había robado un novillo y un marrano, que costaban $100.000.oo y que lo había denunciado al S-2 de la unidad militar. El mismo indicó que se le conocía como extorsionista y guerrillero de la disidencia del EPL, todos dijeron que estaba relacionado con un comandante guerrillero, conocido con el alias de “El Caspa” (folios 94 a 101).

3. El mismo día de la muerte de Edilberto David Duarte, el Inspector de Policía Departamental del corregimiento realizó el levantamiento del cadáver, en el acta se dijo lo siguiente: “Siendo la 1:30 p.m. se diligenció el levantamiento del cadáver de quien en vida correspondía al nombre de EDILBERTO DAVID DUARTE, alias el ñeque, el hecho ocurrió en la vereda El Llano, jurisdicción del corregimiento de Saiza, fue herido de gravedad, huyó y fue recogido por unas personas, quienes lo llevaron a una casa. El cadáver pertenecía a

un grupo autodenominado 5º Frente de las FARC, el cual se le encontró una pistola calibre 22 con munición y en el momento de la presencia del ejército, él disparó varias veces contra la tropa, fue encontrado a unos 100 metros del Llano, en el camino que conduce a Saiza. La baja fue hecha por tropas del Batallón Coyará de Montería, el cadáver vestía pantalón azul, y sueter negro, cinturón militar. “El cadáver presentó 5 tiros, 1 en el pómulo derecho, otro en el tórax parte derecha, otro en la tetilla parte derecha, otro en la muñeca mano derecha y otro en la muñeca de la mano izquierda, fue recojido (sic) a la casa por unos sujetos borrachos a las 5 a.m. “El sujeto tenía antecedentes porque hacía 15 días había sido detenido por una patrulla, por portar una escopeta de 5 tiros, pero fue dejado en libertad con dos sujetos más, con su respectiva boleta de buen trato (anexo original). “NOTA: La necropsia no se efectuó por no encontrarse en (sic) médico del puesto de salud de Saiza, el cual se encuentra en la ciudad de Barranquilla” (folio 87). Posteriormente el ya citado juzgado ordenó la exhumación del cadáver, la cual fue suspendida el primero de octubre de 1994, en el acta respectiva se señaló que las condiciones del terreno, desfavorables para el aterrizaje del helicóptero que llevaba la comisión judicial encargada de realizarla, y de seguridad de la zona aconsejaban la cancelación de la diligencia (folio 111).

El 23 de junio de 1995, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal y ordenó archivar las diligencias, por haberse acreditado que los miembros del ejército actuaron en legítima defensa (folios 124 a 126).

4. Las pruebas anteriores, en criterio de la justicia penal militar y el tribunal de primera instancia, llevarían a configurar un evento de legítima defensa por parte de la fuerza pública, que respecto de la responsabilidad de la demandada daría lugar a su absolución por hecho exclusivo de la víctima.

Debe anotarse, en primer lugar que la decisión del juzgado 32 de instrucción penal militar no constituyó cosa juzgada en el proceso penal, dado que la decisión se tomó en virtud, también, de que no se identificó cuál de los miembros de la patrulla militar dio muerte a Edilberto David Duarte. Acerca de la legítima defensa en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 2004, señaló lo siguiente: “Debe tomarse en cuenta que el artículo 26 del Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), vigente al momento de los hechos, establecía, en su numeral cuarto, la legítima defensa como causal de justificación: “El hecho se justifica cuando se comete... 4) Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial como

causa exonerante de la misma; sobre este particular los tratadistas Mazeud y Tunc expresan: “El derecho penal suprime la responsabilidad en caso de legítima defensa o de un tercero. La misma regla se aplica en el derecho civil; por supuesto, no porque se haya suprimido la responsabilidad penal, sino por aplicación directa de los principios que definen la culpa en materia civil. Desde luego se precisa, como lo exige el derecho penal, que la agresión sea actual, que sea injusta y que la defensa empleada no exceda manifiestamente de la medida del ataque. “Esos principios, así como acaba de decirse, derivan necesariamente en la definición de la culpa. El que le causa un daño a su agresor o al agresor de un tercero, a fin de impedirle a este último (ofensor) que realice un perjuicio, ¿incurre en culpa? Para responder, hay que preguntarse lo que habría hecho un individuo situado en iguales circunstancias. La solución se impone: ese individuo cuidadoso se hubiera esforzado por impedir que el agresor consiguiera su propósito; para ello, no habría dudado en causarle un daño al agresor. La emoción que causa el ataque puede excusar incluso una defensa demasiado enérgica. Sin embargo, y por descontado, que no todo medio de defensa es legítimo. Como puntualiza con razón el proyecto de reforma del Código penal francés (art. 113), la defensa debe “ser proporcionada a la gravedad de la agresión”1. “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración2; sin

embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones3. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000: “Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”4. “Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3°, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “Principios Básicos sobre

el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece: “4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto... 1 Henri y León Mazeud, André Tunc, Tratado Teórico y práctivo de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo I, volumen II, reimpresión, 1993, pág. 138. 2 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050. 3 Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de

febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa. “9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. “Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta

armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública” 5. De acuerdo con los parámetros anteriores, en el presente caso surgen serias dudas sobre la configuración de la legítima defensa alegada por la demandada.

5. Se encuentra acreditado que en la madrugada del 14 de agosto de 1994, en la vereda El Llano, del corregimiento de Saiza, del municipio de Tierralta, Córdoba, Edilberto David Duarte fue muerto por miembros de una patrulla militar del Batallón de Contraguerrillas Cacique Coyará de la XI Brigada del Ejército Nacional, en cumplimiento de una orden de operaciones del comandante de esa unidad militar, denominada “Acero”.

Según el oficial encargado, el operativo se realizó porque el occiso se encontraba realizando actividades de extorsión en la zona. Al entrar los miembros del ejército a la vereda, esta persona se escondió en un construcción vacía y al ser detectada se enfrentó a la tropa disparando un arma de fuego, los miembros de la patrulla respondieron y el individuo huyó. La tropa lo buscó en la zona, no pudo ser ubicado y en la madrugada fue encontrado muerto por vecinos del lugar. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 (R0806), actora: Ruth Marina Bustamante. En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14.118 (R-0001), del 29 de enero de 2004, expediente: 14.222 (R-9852) y del

22 de abril del mismo año, expediente: 14.077 (R-9459). Para respaldar lo dicho, en el informe del comandante de la unidad militar y en la declaración del oficial a cargo de la operación, se adjuntaron el acta de levantamiento del cadáver, un revólver calibre 22 con ocho cartuchos y las declaraciones de cuatro residentes del lugar sobre las actividades delictivas de Edilberto David Duarte y un acta de buen trato, suscrita por éste y dos personas más, del 21 de julio de 1994. Al confrontar las anteriores pruebas con la versión de los miembros del ejército resultan varias inconsistencias. La primera y más evidente es el hecho de que los disparos de defensa efectuados por los miembros de la patrulla, que según el subteniente Geovanny Rosas Hideros fueron realizados con galil nueve milímetros, propiciaron la fuga de Duarte David, sin embargo, no resulta creíble que las heridas que presenta el cadáver fueran causadas mientras huía, y que, producidas con un arma de ese calibre, permitieran tal actitud. En efecto, el acta de levantamiento de cadáver revela que consistieron en “5 tiros, 1 en el pómulo derecho, otro en el tórax parte derecha, otro en la tetilla parte derecha, otro en la muñeca mano derecha y otro en la muñeca de la mano izquierda”. Resulta difícil creer, por ser contrario a las reglas de la experiencia y al mero sentido común, que el occiso después de ser herido con un proyectil de fusil en la cara y dos en el pecho, de frente, se diera a la fuga.

Si bien es cierto que no pudo ser practicada la necropsia, no tiene ninguna justificación que no se hubiera realizado prueba de balística al arma incautada al occiso. Sin duda, era necesario verificar, como mínimo, sí el revólver calibre 22 había sido disparado recientemente. Tampoco es claro en qué momento fue encontrada el arma, se hace referencia a ella en el informe del caso, en la declaración del oficial encargado y en el acta de levantamiento del cadáver, pero en ni