CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2005-00618-01(43424)A-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO / CONCILIACIÓN JUDICIAL - Aprobación parcial /

INDEMINZACIÓN POR DAÑO A LA SALUD - Tasación / MODIFICA SENTENCIA EN CUANTO A TASACIÓN DE DAÑO A LA SALUD La parte actora interpuso demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios irrogados con ocasión de la lesión que sufrió José Ernesto Orta Guerra durante el servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto encontró demostrado que le es imputable del daño alegado en la demanda y la condenó al pago de la indemnización de perjuicios. Luego de que la demandada interpusiera recurso de apelación contra la decisión del a quo, las partes solicitaron audiencia de conciliación en la cual el Ministerio de Defensa ofertó el pago del 80% de la condena impuesta en primera instancia. La oferta fue aceptada por la parte actora (…) La Sala aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio. Consideró que se encuentran demostrados los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado y que el pago del 80% de los montos reconocidos por el tribunal no exceden los parámetros jurisprudenciales. Sin embargo, improbó el acuerdo respecto del pago de la indemnización por daño a la salud, por cuanto lo reconocido por el a quo no se ajusta a lo establecido en la jurisprudencia (…) Teniendo en cuenta que la responsabilidad administrativa por el daño alegado en la demanda, consistente en la lesión sufrida por José Ernesto Orta Guerra, mientras prestaba servicio militar

obligatorio, no es objeto de discusión en esta instancia procesal, procede la Sala a determinar el monto a reconocer por concepto de daño a la salud. Respecto del daño a la salud, la jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión (…) Así, como se encuentra establecido que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de José Ernesto Orta Guerra es del 20.35%, la indemnización por daño a la salud que le corresponde equivale a la suma de 40 SMMLV.

DAÑOS POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑOS OCASIONADOS

EN VIRTUD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

RIESGOS INHERENTES A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Comoquiera que el Estado impone a los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, la prestación de un servicio en virtud del cumplimiento de un deber público que supera su voluntad, la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel, al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial (…) No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe

garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél, y si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña (…) Por otra parte, cabe recordar que la jurisprudencia ha establecido que, si la actuación o el hecho que causa el daño es imputable a un tercero o a la propia víctima, pero, en todo caso, tal resultado perjudicial ocurrió con ocasión de las labores del servicio militar que presta el soldado conscripto, la entidad no puede exonerarse de responsabilidad pues, en esa eventualidad, le es atribuible jurídicamente el daño bajo el régimen de responsabilidad objetiva (…) De este modo, aunque el daño provenga del ejercicio de una actividad riesgosa, inclusive el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte del hecho de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por lesiones ocasionadas a soldado conscripto en virtud de la prestación del servicio militar, cita sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 23001-23-31-000-2005-00618-01(43424)

Actor: JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto el 30 de noviembre del 2011, por la parte demandada, contra la sentencia de 10 de noviembre del 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La parte actora interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios irrogados con ocasión de la lesión que sufrió José Ernesto Orta Guerra durante el servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto encontró demostrado que le es imputable del daño alegado en la demanda y la condenó al pago de la indemnización de perjuicios. Luego de que la demandada interpusiera recurso de apelación contra la decisión del a quo, las partes solicitaron audiencia de conciliación en la cual el Ministerio de Defensa ofertó el pago del 80% de la condena impuesta en primera instancia. La oferta fue aceptada por la parte actora. La Sala aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio. Consideró que se encuentran demostrados los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado y que el pago del 80% de los montos reconocidos por el tribunal

no exceden los parámetros jurisprudenciales. Sin embargo, improbó el acuerdo respecto del pago de la indemnización por daño a la salud, por cuanto lo reconocido por el a quo no se ajusta a lo establecido en la jurisprudencia.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Mediante escrito presentado el 20 de abril del 2005, José Ernesto Orta Guerra, José María Orta Betancourt, María del Carmen Guerra Díaz, Karen Milena Orta Guerra, Audry Patricia Orta Guerra y Ernesto José Guerra Castilla, a través de apoderado judicial debidamente constituido (f. 15-20, c.1), en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios morales y materiales, ocasionados con la lesión sufridas por José Ernesto Orta Guerra, mientras prestaba servicio militar obligatorio.

1.1. En consecuencia, solicitaron:

1. Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), es administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijurídico ocasionado a los demandantes, por los hechos, omisiones y/o operaciones en que resultó gravante herido y con incapacidad física permanente el joven JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a favor de los demandantes como perjuicios morales subjetivos (petitum doloris), es decir,

por el dolor, tristeza o aflicción que mis poderdantes han experimentado por el uno, es decir, la víctima directa haber sufrido tan graves lesiones y haber quedado con una incapacidad física permanente y los otros, es decir, la víctimas indirectas por tener que ver impotentes a su ser querido sufrir por sus lesiones e incapacidad sin poder hacer nada. Las cantidades de salarios mínimos mensuales vigentes que a continuación se señalará (…). Las cantidades solicitadas por persona son: 1) JOSÉ ERNESTO GUERRA ORTA (sic), en su condición de la (sic) víctima directa, la cantidad de 300 salarios mínimos mensuales, que en los actuales momentos asciende a la suma de ciento catorce millones cuatrocientos cincuenta mil pesos M, L, C, ($114.450.000). 2) JOSÉ MARÍA ORTA BETANCOURT, en su condición de padre de la víctima, la cantidad de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que en los actuales momentos asciende a la suma de treinta y ocho millones ciento cincuenta mil pesos ($38.150.000). 3) MARÍA DEL CARMEN GUERRA DE ORTA, en su condición de madre de la víctima, la cantidad de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que en los actuales momentos asciende a la suma de treinta y ocho millones ciento cincuenta mil pesos ($38.150.000). 4) KAREN MILENA ORTA GUERRA, en su condición de hermana de la víctima, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que en los actuales

momentos asciende a la suma de diecinueve millones setenta y cinco mil pesos ($19.075.000). 5) AUDRY PATRICIA ORTA GUERRA, en su condición de hermana de la víctima, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que en los actuales momentos asciende a la suma de diecinueve millones setenta y cinco mil pesos ($19.075.000). 6) ERNESTO JOSÉ GUERRA CASILLA, en su condición de abuelo materno de la víctima, la cantidad de setenta (70) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que en los actuales momentos asciende a la suma de veintiséis millones setecientos cinco mil pesos ($26.705.000)

3. Condénese a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a favor de JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA como indemnización de perjuicios materiales las siguientes sumas de dinero. 3.1. POR EL LUCRO CESANTE DE SUMAS FUTURAS CONSOLIDADA, la cantidad de dinero que el joven JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA habría ganado en el ejercicio de actividades productivas desde la fecha de su lesión y hasta la presentación de esta demanda, esta suma la estimo en doce millones de pesos ($12.000.000). 3.2. POR LUCRO CESANTE DE SUMAS FUTURAS NO CONSOLIDADAS, las sumas que el joven JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA ganaría en toda su vida probable, es decir, 51 años, y que ahora no podrá ganar por tener una incapacidad

física permanente. El ente demandado deberá pagar la suma de doscientos noventa y un millones ochocientos cuarenta y siete mil quinientos pesos ($291.847.500).

4. Condénese a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL), a pagar a favor de JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA, como indemnización del perjuicio en la vida de relación o daño fisiológico, la cantidad de quinientos (500) salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que (sic) momento de presentar esta demanda asciende a la

suma de CIENTO NOVENTA MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($190.750.000) (…). 1.2. Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así: 1.2.1. El 29 de noviembre de 2002, José Ernesto Orta Guerra ingresó al Ejército a prestar servicio militar obligatorio como soldado campesino, en el Batallón de Infantería N.° 31 Rifles adscrito a la XI Brigada. 1.2.2. El 26 de abril de 2003, el soldado conscripto Merkín Luis Martínez Caro disparó su arma de dotación mientras se encontraba limpiándola y le propinó un disparo al soldado Orta Guerra, provocándole una lesión a la altura del pulmón. Los soldados se encontraban limpiando sus armas de dotación sin supervisión por parte de un superior. 1.2.3. Con ocasión de la lesión, al soldado conscripto José Ernesto Orta Guerra se le practicó cirugía de extracción parcial del pulmón

derecho. De acuerdo con lo establecido por la Junta Médicolaboral el actor sufrió una pérdida de capacidad laboral del 20.35%. Trámite Procesal

2. Mediante escrito presentado el 24 de noviembre del 2005, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (f. 254, c.1) presentó contestación de la demanda en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expresó que se desconocen las circunstancias en las que resultó lesionado el soldado Orta Guerra, por lo que se atiene a lo probado en el proceso. Manifestó su oposición a los montos solicitados como indemnización de perjuicios materiales y morales pues rebasan lo reconocido en la jurisprudencia en casos similares.

Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta el pago compensatorio que se hizo al soldado, luego de que la Junta Médica Laboral estableciera el porcentaje de disminución de capacidad laboral.

3. El 10 de noviembre del 2011, el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia de primera instancia (f. 341, c.ppl.) en la que accedió a las pretensiones de la demanda y resolvió:

1. Declárese patrimonial y administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la lesión padecida por el ex soldado campesino José Ernesto Orta Guerra, durante el servicio militar obligatorio.

2. En consecuencia, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de Perjuicios morales, a la Víctima directa José Ernesto Orta Guerra, la

cantidad equivalente a setenta (70) SMLMV, a la fecha de esta sentencia; y, para sus padres, abuelo materno y hermanas, la equivalente a treinta (30) SMLMV, a la fecha de esta providencia.

3. Además, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar al señor José Ernesto Orta Guerra, víctima directa del daño, por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante consolidado, la suma de veintitrés millones quinientos ocho mil quinientos cuarenta y nueve pesos ($23.508.549) m/cte.; y por el concepto de lucro cesante futuro la suma de treinta y cuatro millones seiscientos treinta mil novecientos noventa y ocho pesos ($34.630.998). 4. igualmente, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar al señor José Ernesto Orta Guerra, víctima directa del daño, por el daño a (sic) salud o perjuicio fisiológico la cantidad equivalente a ciento cincuenta (150) SMLMV, a la fecha de esta sentencia (…). 3.1. El a quo fundó la anterior decisión en que se demostró en el proceso que i) el soldado conscripto José Ernesto Orta Guerra sufrió una lesión durante el cumplimiento de sus funciones en el servicio militar; ii) la lesión le causó una disminución de capacidad laboral del 20.35%; iii) el soldado no tenía el deber de soportar el daño sufrido, dado que se encontraba prestando servicio militar obligatorio.

4. Contra la anterior decisión la entidad demandada (f. 357, c.ppl.)

interpuso oportunamente recurso de apelación en el que manifestó que no hay elementos probatorios suficientes para imputarle responsabilidad por el daño alegado en la demanda, pues no se demostró que este hubiera ocurrido como consecuencia de una falla en el servicio. Aseguró que en la sentencia de primera instancia no se estableció cuál fue la omisión causante del daño, por lo que no es posible afirmar que la entidad tenía la posibilidad de evitar su ocurrencia.

5. Luego de haber admitido el recurso interpuesto contra la decisión de primera instancia, el Consejo de Estado, en auto del 8 de agosto del 2012 (f. 350, c.ppl.), corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días, a fin de que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

6. El Ministerio Público rindió concepto (f. 352, c. ppl.) en el que afirmó que la sentencia proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los elementos probatorios obrantes en el proceso demuestran que la lesión sufrida por el soldado ocurrió por el incumplimiento de los protocolos militares para el manejo de armas.

7. Las partes guardaron silencio (f. 242, c. ppl.).

8. El 11 de julio de 2014, la apoderada de la parte actora allegó memorial (f. 360, c. ppl.) en el que manifestó que le asiste ánimo conciliatorio y solicitó la realización de una diligencia para tal fin.

Igualmente, la entidad demandada, mediante escrito allegado al

proceso el 13 de agosto de 2015, expresó que le asiste ánimo conciliatorio y solicitó se fije fecha para audiencia de conciliación (f. 373, c.ppl.).

9. Mediante auto de 16 de septiembre de 2015, el Despacho fijó como fecha para celebrar audiencia de conciliación el 21 de octubre de 2015. Durante la audiencia, las partes acordaron conciliar sobre la oferta elevada por el apoderado de la entidad demandada, consistente en el pago del 80% de la condena impuesta por el a quo.

Lo anterior, con base en la teoría del daño especial.

10. El 25 de noviembre del 2015, la Sala aprobó parcialmente la conciliación judicial celebrada entre las partes. Consideró demostrados los presupuestos procesales de la acción incoada, como también la causación de un daño antijurídico reparable a la parte demandada, por cuanto no se encontraban en el deber de soportar los perjuicios causados por las lesiones que sufrió el soldado campesino José Ernesto Orta Guerra durante la prestación del servicio militar obligatorio. Además, la Sala estableció que las pruebas obrantes en el proceso indican la responsabilidad administrativa de la entidad demandada en los hechos que dieron origen a los perjuicios alegados por la parte actora. 10.1. La Sala concluyó que el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, respecto de la indemnización por perjuicios materiales y morales, no resulta lesivo para los intereses del Estado, por cuanto el 80% de los montos reconocidos por el tribunal en primera instancia no supera los parámetros jurisprudenciales. 10.2. Por el contrario, respecto del monto reconocido como

indemnización por concepto de daño a la salud, la Sala consideró que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales trazados en sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente, 31170, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero, a José Ernesto Orta Guerra le correspondería el monto equivalente a 40 SMLMV1, por lo que el 80% de la indemnización reconocida por el tribunal, a saber, 150 SMLMV, excede los referidos parámetros.

II. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales de la acción De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

11. Por ser la demandada una entidad estatal, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la 1 Teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima corresponde al %20.35. indemnización por concepto perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, supera la exigida por la norma para el efecto2.

12. La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la lesión sufrida por José Ernesto Orta Guerra mientras prestaba servicio militar obligatorio.

De la legitimación en la causa

13. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está demostrado que José Ernesto Orta Guerra sufrió la lesión mientras prestaba servicio militar obligatorio, adscrito al Batallón de Infantería n.° 31 “Rifles”, por lo cual tiene legítimo interés en el asunto como directo perjudicado con el daño alegado en la demanda.

13.1. Igualmente, los demandantes José María Orta Betancourt, María del Carmen Guerra de Orta (padres), Karen Milena Orta Guerra, Audry Patricia Orta Guerra (hermanas) y Ernesto José Guerra Casilla (abuelo) demostraron debidamente su parentesco con el soldado lesionado, de lo cual se infiere que resultaron afectados, por lo que tienen interés en el presente asunto.

14. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda ocurrió mientras José Ernesto Orta Guerra prestaba servicio militar obligatorio, de manera que la Nación, representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, está legitimada como parte demandada en este asunto. 2 La pretensión mayor, fue estimada en $291.847.500, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el 2005 fuera de doble instancia

($190.750.000). De la caducidad de la acción

15. Para intentar la reclamación de indemnización de perjuicios a través de la acción de reparación directa, el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, prevé un término de dos

años, que deben ser contados desde el día siguiente al de la materialización de la acción o de vencido el plazo para ejecutarla, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, a menos que el demandante demuestre que no tuvo posibilidad de conocer la existencia de esa acción o de percatarse de su omisión en la fecha de su ocurrencia.

16. En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la lesión sufrida por José Ernesto Orta Guerra, el 26 de abril de 2003; como la demanda fue impetrada el 20 de abril de 2005, se instauró dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

Problema jurídico

17. Teniendo en cuenta que la responsabilidad administrativa por el daño alegado en la demanda, consistente en la lesión sufrida por José Ernesto Orta Guerra, mientras prestaba servicio militar obligatorio, no es objeto de discusión en esta instancia procesal, procede la Sala a determinar el monto a reconocer por concepto de daño a la salud.

Análisis de la Sala

18. De conformidad con lo establecido por la Sala en auto de 25 de noviembre de 2015, mediante el cual aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, en el proceso se encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que José Ernesto Orta Guerra sufrió una lesión, durante el servicio militar obligatorio, que le provocó una disminución de su capacidad laboral del 20,35%.

19. Igualmente, la Sala estableció que el referido daño es imputable a la entidad demandada, Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por cuanto las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que la lesión ocurrió en horas de servicio y fueron causadas por el soldado Merkin Martínez, perteneciente al mismo

Batallón.

20. Comoquiera que el Estado impone a los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, la prestación de un servicio en virtud del cumplimiento de un deber público que supera su voluntad, la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel, al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial3.

21. No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél, y si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero. pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa

extraña.

22. Por otra parte, cabe recordar que la jurisprudencia ha establecido que, si la actuación o el hecho que causa el daño es imputable a un tercero o a la propia víctima, pero, en todo caso, tal resultado perjudicial ocurrió con ocasión de las labores del servicio militar que presta el soldado conscripto, la entidad no puede exonerarse de responsabilidad pues, en esa eventualidad, le es atribuible jurídicamente el daño bajo el régimen de responsabilidad objetiva4. 20.De este modo, aunque el daño provenga del ejercicio de una actividad riesgosa, inclusive el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte del hecho de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio.

21. De acuerdo con lo anterior y con lo que se demostró en el proceso, es clara la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, por lo que la Sala pocederá a establecer el monto correspondiente a la inemnización por daño a la Salud, teniendo en cuenta que la indemnización por perjuicios morales y materiales fue objeto de conciliación entre las partes, aprobada por esta Sala. 22.Respecto del daño a la salud, la jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de

la siguiente manera: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV 4 Ibídem. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV

Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 MMLV

23. Así, como se encuentra establecido que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de José Ernesto Orta Guerra es del 20.35%, la indemnización por daño a la salud que le corresponde equivale a la suma de 40 SMMLV.

Costas

24. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido. 25.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de noviembre del 2011, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de 150 SMLMV a José Ernesto Orta Guerra, por concepto de daño a la salud, la cual quedará así: PRIMERO: DECLÁRESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional patrimonial y extracontractualmente responsable del daño a la salud que sufrió José Ernesto Orta Guerra, por la lesión ocurrida durante el servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar José Ernesto Orta Guerra por concepto de daño a la salud la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

TERCERO: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

CUARTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código

Contencioso Administrativo.

QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

SEXTO: Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado Magistrado