CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2007-00529-01(40440)-2016

REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede, confirma decisión de primera instancia / REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso lesiones a soldado conscripto en centro de instrucción y entrenamiento / DAÑO ESPECIALLesiones a conscripto: En servicio activo. Proceso de instrucción y entrenamiento / DAÑO ESPECIAL - No estaba en la obligación de soportar / DAÑO ANTIJURÍDICO - Rompimiento de cargas Está acreditado que el soldado (…) conscripto resultó lesionado mientras trotaba en cumplimiento de órdenes de un superior de la institución, en el centro de instrucción y entrenamiento Urrá en Tierra Alta, Córdoba y en horas del servicio (…), por lo que las lesiones se dieron con causa y en ocasión de este. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a título de daño especial, porque acaeció durante la prestación del servicio militar obligatorio lo que configura una carga que el conscripto no estaba en el deber jurídico de soportar, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad estatal.

DEMANDA - Desistimiento: Aceptación / DEMANDA - Desistimiento: Revoca, excluye condena de primera instancia / DEMANDA - Niega pretensiones respecto de otros actores En razón a la aceptación del desistimiento de las pretensiones de la demanda respecto del demandante José María Burgos Madera (…) se modificará la sentencia para excluir la condena efectuada a su favor en primera instancia. Adicionalmente, se advierte que respecto de los demandantes (…) no concedió las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-31-000-2007-00529-01(40440)

Actor: NICOLASA MADERA SALGADO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Copias simples-Valor probatorio.

Conscriptos-Relación especial de sujeción del Estado y quien presta el servicio militar obligatorio. Conscriptos-Daño especial. Caso fortuito-No es eximente en conscriptos por ser un hecho inherente a la actividad peligrosa. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que resolvió: Primero: Declarar probada la excepción de indebida representación dentro del proceso en relación al señor César Alberto Madera Salgado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

Segundo: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacionalpor el daño antijurídico causado a los demandantes José María Burgos Madera, Nicolasa Madera Salgado y Karen Margarita

Burgos Madera con ocasión de las lesiones sufridas por el soldado José María Burgos Madera.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacionala pagar a los demandantes por concepto de: 3.1. Perjuicios Materiales Por concepto de lucro cesante al señor José María Burgos Madera en la modalidad de: i) Indemnización debida el valor de $4.752.538,38 y ii) por indemnización futura el valor de $14.299.001,60. Para un total de diecinueve millones cincuenta y un mil quinientos treinta y nueve pesos con noventa y ocho centavos ($19.051.539,98). 3.2 Perjuicios Morales Para el señor José María Burgos Madera en su calidad de víctima directa, el equivalente a pesos colombianos a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Para Nicolasa Madera Salgado en su calidad de madre de la víctima directa, el equivalente a pesos colombianos a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. Para Karen Margarita Burgos Madera en su calidad de hermana de la víctima directa, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Cuarto: Niéguense las demás súplicas de la demanda.

Quinto: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178

del Código Contencioso Administrativo.

Sexto: Sin condena en costas.

SÍNTESIS DEL CASO Un soldado conscripto sufrió una lesión en su hombro y brazo derecho como consecuencia de una caída mientras trotaba. Atribuye el daño a una falla del servicio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 22 de octubre de 2007, José María Burgos Madera, Nicolasa Madera Salgado, Nestor Alfonso Burgos Madera, César Alberto Madera Salgado y Karen Margarita Burgos Madera, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsables de la lesión sufrida por el soldado campesino, el 26 de diciembre de 2005.

Solicitaron el pago de 350 smlmv por perjuicios morales; 550 smlmv para José María Burgos Madera por daño a la vida de relación y 518 smlmv por concepto de perjuicios materiales para la víctima directa. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 26 de diciembre de 2005, el soldado campesino José María Burgos Madera mientras trotaba con destino al batallón, sufrió una caída que le produjo una lesión en su hombro y brazo derecho. Resaltó que le diagnosticaron una lesión del manguito rotador y le practicaron una cirugía de reconstrucción que le dejó como secuela dolor y limitación para los movimientos del hombro derecho. Afirmó que la Junta Médica Laboral de las

Fuerzas Militares dictaminó que no era apto para la actividad militar y que la lesión le produjo una disminución de capacidad laboral del 11,5%.

II. Trámite procesal El 27 de noviembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que como no existe prueba de que la lesión del soldado haya sido causada por acción u omisión de la entidad, no le es imputable al Ejército Nacional. El 9 de marzo de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respetivamente. La parte demandante alegó que había quedado probado en el proceso que el soldado campesino José María Burgos Madera se incorporó al Ejército Nacional en excelentes condiciones físicas y que el accidente sufrido fue con ocasión del ejercicio del servicio militar obligatorio, por lo que la demandada estaba obligada a responder al haberlo expuesto a un riesgo que no estaba obligado a soportar. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 16 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que el daño sufrido por el soldado campesino era imputable a la demandada porque el hecho tuvo una relación directa con la prestación del servicio, toda vez que acaeció mientras cumplía órdenes de un superior.

La parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 21 de enero de 2011 y admitido el 3 de marzo de 2011. El recurrente esgrimió que en el proceso solo se demostró la existencia del daño, pero no se probó el nexo de causalidad entre este y la conducta de la administración. Agregó que el accidente del soldado se debió a un hecho fortuito, pues no existió una conducta irregular de los agentes del Estado en la lesión sufrida por el demandante. El 30 de marzo de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público conceptuó que se debía declarar el eximente de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito, porque la caída sufrida por el soldado conscripto fue imprevisible e irresistible para la demandada. Las partes guardaron silencio. El 16 de noviembre de 2012, la parte demandante presentó solicitud de desistimiento de las pretensiones de la demanda respecto del señor José María Burgos Madera, el cual fue aceptado en auto del 8 de mayo de 2013.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 129 y 132

del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la interposición del recurso de apelación -21 de enero de 2011-. A la fecha de presentación de la demanda -22 de octubre de 2007-, la pretensión mayor individualmente considerada debía superar los 500 salarios mínimos legales, es decir, $216.850.0002. Como en este caso equivale a $614.986.000, este proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo del 2007, $433.700 por 500. como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la fuerza pública

(art. 90 C.N. y art. 86 CCA). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En este caso, la demanda fue presentada en tiempo, porque se instauró el 22 de octubre de 2007 y el hecho dañoso acaeció el 26 de diciembre de 2005. Legitimación en la causa

4. Nicolasa Madera Salgado, Nestor Alfonso Burgos Madera, César Alberto Madera Salgado y Karen Margarita Burgos Madera son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, por ser el primero la persona que sufrió las lesiones que se imputan a la demandada y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad responsable del servicio de reclutamiento y movilización.

II. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las lesiones sufridas por una persona que prestaba el servicio militar obligatorio son imputables al Estado.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará los argumentos expuestos y todo lo que le resulte desfavorable, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación3, consideró que dichas copias tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios oportunamente allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 12 de noviembre de 2005, José María Burgos Madera ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado campesino, asignado al batallón de infantería n°. 33 Junín, según da cuenta original de la certificación emitida por el jefe de personal del batallón Junín (f. 74 c. 1). 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El

Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 7.2. El 26 de diciembre de 2005, el soldado campesino José José María Burgos Madera tropezó, cayó y se golpeó el hombro derecho con una piedra mientras trotaba en dirección al rancho en el centro de instrucción y entrenamiento de Urrá en Tierra Alta, Córdoba, según da cuenta copia auténtica del informe administrativo por lesión nº. 004 del 30 de enero de 2006 suscrito por el comandante del batallón Junín (f. 73 c. 1). 7.3 El soldado Madera Salgado sufrió un “trauma contuso de hombro derecho” que le dejó como secuela “dolor y limitación para los movimientos del hombro derecho” por la caída, que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 11,5%, según da cuenta copia simple del acta nº. 17327 del 22 de febrero de 2007, proferida por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional (f. 149 a 151 c. 1). 7.4 José María Burgos Madera es hijo de Nicolasa Madera Salgado y hermano de César Alberto Madera Salgado, Karen Margarita Burgos Madera, según da cuenta copia auténtica de los respectivos registros civiles de nacimiento (f. 20 a 22 c. 1). 7.5 José María Burgos Madera es hermano de Néstor Alfonso Burgos Madera,

según da cuenta copia simple del registro civil de nacimiento (f. 23 c. 1). Las lesiones del conscripto son imputables al Estado por daño especial

8. El daño antijurídico está demostrado puesto que el señor José María Burgos Madera sufrió una lesión en su hombro derecho producto de una caída durante la prestación del servicio militar obligatorio [hechos probados 7.2 y 7.3]. Es claro que la lesión al derecho de la integridad personal genera perjuicios que no estaban en la obligación de soportar los demandantes.

9. La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución. Así, mientras los miembros profesionales asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa y seguridad de la Nación, sobre los conscriptos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio4, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio5.

10. En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso. Ha invocado el daño especial6 cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas; la falla del servicio7, cuando proviene de la violación de un contenido normativo y el riesgo excepcional8, cuando fue la concreción de los riesgos ínsitos a actividades

peligrosas relacionadas con el servicio militar, como el uso de armas de fuego. Ahora, si bien en los regímenes objetivos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, el caso fortuito, por ser un hecho interno o inherente a la actividad peligrosa y por ello previsible, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración9. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 16.205, sentencias de 3 de marzo de 1989, Rad. 5.290 y del 25 de octubre de 1991, Rad. 6.465. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, Rad. 13.645. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 7156, sentencia del 31 de mayo de 1990, sentencia del 20 de agosto de 1992, Rad. 5847, sentencia del 8 de junio de 2011, Rad. 20.168. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1993, Rad. 7.013, sentencia del 10 de agosto de 2000, Rad. 12.648, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Rad. 11.182, sentencia del 4 de abril de 2002, Rad. 13.448. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.034.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Rad. 7.365, sentencia del 22 de agosto de 1996, Rad.10.220. Y si el daño sufrido por el conscripto proviene de la prestación del servicio de salud, la responsabilidad debe analizarse bajo el título de falla del servicio, régimen común para este tipo de eventos10.

11. Está acreditado que el soldado Madera Salgado conscripto resultó lesionado mientras trotaba en cumplimiento de órdenes de un superior de la institución, en el centro de instrucción y entrenamiento Urrá en Tierra Alta, Córdoba y en horas del servicio [hecho probado 7.2], por lo que las lesiones se dieron con causa y en ocasión de este.

En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a título de daño especial, porque acaeció durante la prestación del servicio militar obligatorio lo que configura una carga que el conscripto no estaba en el deber jurídico de soportar, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad estatal.

12. En razón a la aceptación del desistimiento de las pretensiones de la demanda respecto del demandante José María Burgos Madera (f. 466 a 468 c. 2) se modificará la sentencia para excluir la condena efectuada a su favor en primera instancia. Adicionalmente, se advierte que respecto de los demandantes Néstor Alfonso Burgos Madera y César Alberto Madera Salgado la sentencia no concedió las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1992, Rad. 7.080, sentencia del 8 de abril de 1998, Rad. 11.837, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad.12.448.

PRIMERO: MODIFÍCASE los numerales segundo y tercero de la sentencia del 16 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual quedará así: Segundo: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional por el daño antijurídico causado a los demandantes Nicolasa Madera Salgado y Karen Margarita Burgos Madera con ocasión de las lesiones sufridas por el soldado José María Burgos Madera.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacionala pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales para Nicolasa Madera Salgado en su calidad de madre de la víctima directa, el equivalente en pesos colombianos a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Karen Margarita Burgos Madera en su calidad de hermana de la víctima directa, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

CUARTO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen

para su cumplimiento y expídase a la parte demandante las copias auténticas con las constancias de las que trata la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE