CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2008-00132-01(41934)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN SÍNTESIS DEL CASO: El municipio de Planeta Rica celebró con la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP LTDA. un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado municipal, respecto del cual la demandante alegó el rompimiento del equilibrio económico por causa del incumplimiento de la entidad contratante respecto de su obligación de evitar la presencia de vendedores ambulantes en los alrededores de la plaza, situación que se tradujo en el no pago de los cánones de arrendamiento por los arrendatarios de los distintos puestos de venta dentro de la plaza de mercado, siendo esa la única fuente de ingresos del concesionario.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los hechos probados y el contenido de los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y el agente del Ministerio Público, deberá la Sala establecer i) si se presentó el incumplimiento contractual del municipio de Planeta Rica que se le imputa en la demanda y ii) si ese incumplimiento es causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato en la forma establecida por el a-quo.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA PARA

LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

La Sala es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el procurador judicial en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación , en virtud de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales, es la jurisdicción contencioso administrativa, y dado que el contrato de concesión objeto de la controversia se suscribió entre un particular y el municipio de Planeta Rica, es dable concluir que esta jurisdicción es la competente para dirimir la presente controversia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / ARTÍCULO 37 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 75

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa, como presupuesto procesal de la sentencia, consiste en la participación de demandante y demandado en la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial. Es decir, que tanto quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda, como aquella persona contra quien se dirigió la misma, hacen parte de la situación de hecho que la motivó. O dicho en otras palabras, que “(…) el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio, y el demandado, es aquel de quien se podría exigir lo que

se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas. Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación”. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓNContrato susceptible de liquidación La demanda que originó el presente proceso está dirigida a que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión celebrado por las partes el 16 de octubre de 2002, con una duración de 20 años, es decir que el negocio jurídico se encontraba vigente para la época de presentación de la demanda, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la misma fue presentada en tiempo. Lo anterior, por cuanto se trata de un contrato susceptible de liquidación y, en consecuencia, el término de caducidad de dos años debe contabilizarse en la forma dispuesta por los literales c) y d) de la referida norma, liquidación que presupone la terminación del contrato. Contrario sensu, si el negocio jurídico aún está vigente, el término de caducidad para demandar pidiendo la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato, no ha empezado a correr y, por

lo tanto, la demanda fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Teniendo en cuenta que el contrato objeto de la controversia fue celebrado por un municipio, el mismo se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal que, en su artículo 27, establece el deber de las partes de mantener en los contratos la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso, y de adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para restablecerlo cuando el mismo se vea afectado por causas ajenas a la parte afectada. El artículo 4º ibídem, consagra dentro de los derechos de la entidad estatal contratante, el de solicitar la actualización o revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (numeral 4º) y el artículo 5º, consagra el derecho de los contratistas, “(…) previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN EL EJERCICIO DE PODERES

EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN / MODIFICACIONES

UNILATERALES DEL CONTRATANTE (IUS VARIANDI) / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No configurado E]l artículo 14 de la Ley 80, dispone que cuando la Administración ejerza alguna

de sus potestades excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral, debe proceder a reconocer y ordenar el pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y que se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello “…con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”; y, además, estipula que las partes aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, para mantener la ecuación o equilibrio inicial. El numeral 14 del artículo 25 del mismo estatuto, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados, por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. Y el artículo 28 ibídem, establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales se tendrá en consideración, entre otras cosas, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. […] En el presente caso, la demandante adujo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, afirmación que, a la luz de las explicaciones jurisprudenciales vistas, carece de sustento, por cuanto no se alegó la expedición de una medida de carácter general por parte de la entidad contratante, que fuera el origen de la afectación –hecho del príncipe-, ni una modificación unilateral del contrato que diera lugar a reconocimientos económicos en favor del contratista –

ius variandi-. Tampoco se adujo una circunstancia imprevista e imprevisible, ajena a las partes, que se hubiera presentado con posterioridad a la celebración del negocio jurídico y que hubiera afectado de manera grave y significativa su ejecución, siendo estos los requisitos que se exigen para la admisión de la teoría de la imprevisión, que conlleva al restablecimiento de la ecuación contractual que se solicite.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

CONTRATO DE CONCESIÓN DE PLAZA DE MERCADO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Se debe probar primero el cumplimiento del contrato de quien alega el incumplimiento [N]o se puede olvidar que en esta clase de contratos, en los que el municipio, sin recibir contraprestación pecuniaria alguna por ello, entrega a un particular un bien de uso público como lo es una plaza de mercado para que la administre y la explote, y la entidad solo se beneficia de las inversiones que realiza el concesionario en el bien de uso público, la menor o nula desviación estándar respecto de las proyecciones en los ingresos esperados del concesionario que lo administra, opera y mantiene, dependen en gran medida de que este incurra en inversiones estratégicas en los activos tangibles (infraestructura de la plaza de mercado principalmente) e intangibles (planes de incentivos por ejemplo), inversiones que en este caso se concretan en las obligaciones de mantenimiento y conservación y que son distintas de los costos de operación, tales como el pago al celador, aseador, etc. […] [A]pesar de que, entre las obligaciones que asumió el

concesionario a través del negocio jurídico suscrito con el municipio de Planeta Rica, se hallaba la de destinar los recursos que fueran necesarios para el mantenimiento y conservación del bien inmueble que quedó a su cargo, cuya consecución también le correspondía, sin que al municipio le competiera obligación alguna en relación con la obtención de la financiación que pudiera requerir el contratista. […] En el presente caso, se reitera que el demandante no acreditó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, puesto que tan sólo se preocupó por probar las reclamaciones que elevó ante el alcalde municipal, para que éste desalojara a los vendedores ambulantes que se ubicaron en las afueras de la plaza de mercado, obligación que, si bien quedó estipulada en el contrato a cargo de la entidad contratante -además de que correspondía al ejercicio normal de las funciones del alcalde como primera autoridad del municipio-, no constituía la obligación o prestación principal del contrato de concesión, la cual sí cumplió la entidad, y que consistió en la entrega del bien inmueble al concesionario, para que éste lo administrara y lo explotara mediante la prestación del servicio público al cual se hallaba destinado. Y tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, el contratante que pretenda la declaratoria de incumplimiento de su co-contratante, debe acreditar, en primer término, su propio cumplimiento, si quiere ver que prosperen sus pretensiones […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y razón de ser de las plazas de mercado, cita Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de noviembre de 1979, rad. 3026, C. P. Jacobo Pérez Escobar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00132-01(41934)

Actor: EMPRESA ADMINISTRADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS ASERP E.U

Demandado: MUNICIPIO DE PLANETA RICA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el agente del Ministerio Público en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Planeta Rica celebró con la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP LTDA. un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado municipal, respecto del cual la demandante alegó el rompimiento del equilibrio económico por causa del incumplimiento de la entidad contratante respecto de su obligación de evitar la presencia de vendedores ambulantes en los alrededores de la plaza, situación que se tradujo en el no pago de los cánones de arrendamiento por los arrendatarios de los distintos puestos de venta dentro de la plaza de mercado, siendo esa la única fuente de ingresos del concesionario. ANTECEDENTES La demanda El 8 de abril de 2008, a través de apoderado debidamente constituido y en

ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U” (en adelante ASERP E.U) presentó demanda en contra del Municipio de Planeta Rica (Córdoba), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 a 7, c. 1):

1. Que se declare el rompimiento de la ecuación contractual del Contrato de Concesión celebrado entre el municipio de Planeta Rica y la Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U”, el día 16 de octubre de 2002. La ecuación estaría afectada en cuanto al presupuesto de ingresos calculado, pues no se ha podido hacer efectivo en gran parte el cobro de las tarifas de arriendo a los locales, por el incumplimiento del municipio de su obligación contractual contenida en la Cláusula No. 11, Literal H del contrato. lo anterior, teniendo en cuenta que las tarifas de arrendamiento de la plaza de mercado son la única remuneración establecida a favor del concesionario, según lo establecido en la Cláusula No. 24 del contrato.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Planeta Rica a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión celebrado con la empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U”, cancelando a la empresa concesionaria la suma de $ 734.084.484,oo correspondiente al desequilibrio entre los ingresos presupuestados y los ingresos realmente recaudados en la ejecución del mencionado contrato; suma esta que será indexada conforme a los índices de precios al consumidor, y sobre la cual se

pagarán intereses civiles doblados. Como sustento fáctico de las pretensiones, la demanda dio cuenta de la celebración entre las partes, en el año 2002, de un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de la plaza de mercado del municipio de Planeta Rica. Desde el inicio de la ejecución del contrato, se presentaron inconvenientes en el recaudo de las tarifas que debían ser canceladas por los arrendatarios de los locales de la plaza de mercado, ya que la proliferación de vendedores ambulantes en las afueras de la misma y en los distintos sitios del casco urbano, que vendían sus productos a menores precios, no permitían que los arrendatarios obtuvieran los ingresos necesarios para el sostenimiento de sus negocios, ya que no se encontraban en igualdad de condiciones. De acuerdo con el contrato, la entidad concedente tenía la obligación de adelantar las acciones necesarias para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos, la cual incumplió. Los arrendatarios dejaron de pagar los arrendamientos el 9 de febrero de 2005 y los pagos se reiniciaron desde el 15 de julio de 2005 hasta el 15 de junio de 2006, cuando nuevamente dejaron de cancelar las tarifas. A pesar de múltiples comunicaciones al alcalde municipal, informándole de la situación y pidiéndole que tomara las medidas necesarias, no había ejercido acción alguna para evitar las ventas ambulantes en las afueras de la plaza de mercado, lo cual había afectado al contratista, pues la actividad comercial en la plaza era mínima, ya que gran parte de los locales se encontraban

desocupados y, por lo tanto, dejó de percibir los arrendamientos, que eran la única fuente de ingresos del concesionario, con lo cual se afectó la ecuación contractual en su contra, por lo que le corresponde al municipio el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato. El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 29 de abril de 2008, la cual se notificó a la entidad demandada (f. 125 y 133, c. 1). Contestación de la demanda El municipio de Planeta Rica contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, aceptó algunos hechos y negó otros, y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que el descalabro económico que hubiera podido sufrir el demandante se debía exclusivamente a su propia incuria en la ejecución del contrato. Propuso la excepción de contrato no cumplido, que fundó con el argumento de que fue la propia concesionaria la que determinó la inejecución total del contrato, al omitir la prestación, operación o explotación de los bienes destinados al servicio o uso público que el municipio le entregó, lo que se podía verificar a partir del estado de deterioro en que se encontraba la edificación de la plaza de mercado y sus instalaciones, “situación que fue la verdadera causa por la que los colmeneros y demás personas que ejercían sus actividades de comercio en ese lugar se abstuvieran de pagar los cánones de arrendamientos que venían cancelando oportunamente (…)”. En consecuencia, no era de recibo que pretendiera la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del contrato para justificar su propio incumplimiento y obtener el pago de sumas de

dinero a título de restablecimiento de la ecuación contractual (f. 138, c. 1). Los alegatos de conclusión Mediante providencia del 28 de abril de 2009 (fl. 416, c. 1), el Tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual la demandante reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que fue el incumplimiento contractual del municipio de Planeta Rica el que produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, y que no era cierto que fuera el concesionario quien lo causó (f. 417, c. 1). A su vez, la entidad demandada en su alegato final, sostuvo que de acuerdo con las pruebas recaudadas, se podía constatar el mal estado de la plaza de mercado cuyo mantenimiento preventivo y correctivo estaba a cargo del concesionario, hecho que corroboraba la afirmación de la contestación de la demanda y la exceptio non adimpleti contractus propuesta, en el sentido de que fue por causas imputables al contratista que los arrendatarios se abstuvieron de pagar los cánones de arrendamiento. Agregó que el concesionario no demostró haber desplegado todas las acciones legales y judiciales para el cobro de los arriendos supuestamente debidos y que tampoco acreditó en debida forma los perjuicios alegados, ya que no allegó los libros de contabilidad y estados financieros debidamente registrados en la Cámara de Comercio, ni los libros auxiliares que facilitaran el conocimiento de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios, de acuerdo con lo establecido en

el Código de Comercio, por lo que se le debía restar valor probatorio a la contabilidad anexada al expediente, por carecer de los necesarios soportes que respaldaran dichas cantidades (f. 417 y 423, c. 1). El Ministerio Público guardó silencio (f. 426, c. 1). La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, resolvió1 (f. 441 a 455, c. ppl.):

1. Declárese no probada la excepción de Contrato No Cumplido, conforme la motivación.

2. Declárese la ocurrencia del desequilibrio financiero del contrato de concesión de la Plaza de Mercado Público de la localidad, suscrito entre el Municipio de Planeta Rica, Córdoba y la Empresa Administradora de Servicios Públicos ASERP E.U., de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002), por incumplimiento del Municipio concedente, de conformidad con la motivación.

3. Condénese, en consecuencia, al Municipio de Planeta Rica, a Pagar por concepto del restablecimiento del equilibrio económico del referido contrato de concesión, a favor del contratista concesionario, Empresa Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U.”, la suma de NOVECIENTOS VEINTITRES 1 Con salvamento de voto de uno de los magistrados, quien consideró que no se podía declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato si no probaba el demandante haber dado cabal cumplimiento a sus obligaciones, tales como la constitución de un patrimonio autónomo, llevar los

libros de contabilidad, realizar unas inversiones para el buen funcionamiento del mercado, constituir un seguro, separar contablemente las obligaciones, contratar el personal necesario, es decir que debió probar que puso en funcionamiento, adecuadamente, el mercado público y principalmente, que realizó todas las erogaciones económicas que debía efectuar, y que no pudo recuperarlas por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio (f. 456, c.ppl.).

MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS

($923.996.101).

4. La suma ya actualizada, reconocida como condena, de conformidad con el artículo 4º 8.2 de la Ley 80 de 1993 devengará, en el concepto de lucro cesante, el interés civil doblado del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha de ejecutoria de este fallo y hasta cuando se efectúe su pago efectivo.

5. Ordénese a la Sociedad Administradora de Servicios Públicos “ASERP E.U.”, representada legalmente por el Señor WILLIAM PACHECO HUERTAS, favorecida con el fallo, pagar por concepto de Arancel Judicial una suma equivalente al dos por ciento (2%), del valor total que reciba como pago de la condena impuesta en este fallo. El demandante deberá reajustar el pago del arancel a la fecha del pago definitivo o, de pagos parciales, si fuere el caso, evento en que el porcentaje dispuesto, se liquidará separadamente para cada uno de ellos, independiente de su monto.

La suma o sumas, que por concepto de arancel corresponda pagar al demandante, acorde con el artículo 9º de la Ley 1394 de 2010, deberá pagarla

mediante depósito judicial a órdenes del Tribunal Administrativo de Córdoba, en la Cuenta de Depósitos Judiciales, No. 230011001002 del Banco Agrario de Montería, con indicación del Radicado del proceso (23.001.23.31.000.2008-00132). Y recibido el correspondiente título judicial, la Secretaría pasará el expediente a este despacho, para disponer sobre su endoso y envío a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Sin perjuicio de la condena impuesta, Declárese la terminación inmediata del contrato de concesión de la referencia y, ordénase su liquidación, sin que por este concepto haya lugar a compensación de ninguna especie a favor de ninguna de las partes contratantes, conforme a la motivación. La decisión del a-quo obedeció a que consideró, de un lado, que la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la parte demandada, carecía de vocación de prosperidad por no hallarse debidamente sustentada y no haberse pedido ni aportado prueba alguna sobre el supuesto incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones a su cargo. De otro lado, en relación con las pretensiones, luego de analizar el régimen legal del contrato materia de la controversia y las pruebas obrantes en el proceso, el a-quo concluyó que, efectivamente, en el contrato de concesión celebrado entre las partes se presentó un desequilibrio económico en contra del concesionario, pues se proyectó, desde la presentación de la propuesta, un ingreso por tarifas provenientes del arrendamiento de los locales y puestos de la plaza de mercado, de $ 11’623.500,oo mensuales, y un ingreso anual de

$139’482.000,oo, que no se habían producido por causas imputables a la entidad contratante, pues el municipio se había comprometido a controlar la existencia de ventas estacionarias y ambulantes en los alrededores de la plaza de mercado pero no cumplió con tal obligación de vigilancia y reubicación de los vendedores ambulantes, a pesar de las múltiples reclamaciones que, en tal sentido, hizo el contratista. La situación descrita, a juicio del a-quo, determinó la desocupación de los locales o colmenas de la plaza, lo cual impidió que el concesionario percibiera los ingresos proyectados y, en consecuencia, la utilidad mínima esperada y proyectada en su oferta y en el contrato. Por lo anterior, estimó el tribunal que el demandante tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, mediante el reconocimiento de las sumas dejadas de percibir por el concesionario desde el año 2002 hasta el año 2007, debidamente actualizadas, lo que arrojó un total de $923’996.101. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó la terminación del contrato de concesión, celebrado con una duración de 20 años, de los cuales habían transcurrido 10 aproximadamente, “(…) ante la evidente falta de interés del Municipio concedente, de una parte, en asumir sus obligaciones contractuales y legales, y de la otra, ante la exigua procuración técnica de sus intereses en este proceso”, y con fundamento en lo estipulado en la cláusula 55 literal d) del contrato, que, a su juicio, autorizaba la procedencia de su terminación por orden judicial.

4.- El recurso de apelación Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. - El Municipio de Planeta Rica, inconforme con lo decidido, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y que en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la misma para sustentar la excepción de contrato no cumplido, la cual, a su juicio, no fue debidamente resuelta por el a-quo, quien no hizo un estudio riguroso de las múltiples obligaciones adquiridas por el concesionario, las cuales habían sido incumplidas, al mantener la plaza de mercado en tal estado de deterioro, que fue la causa de que no se pagaran los cánones de arrendamiento por parte de los comerciantes que ejercían su actividad en ese lugar. Así mismo, reiteró que el demandante no había probado la afectación económica que dijo haber sufrido, pues los documentos que aportó no podían valorarse, en tanto no cumplieron con el requisito de hallarse registrados ante la Cámara de Comercio (f. 464, c. ppl.). - El Procurador 33 Judicial en lo Contencioso Administrativo, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que en su lugar se denieguen las pretensiones (f. 469, c. ppl.). Como razones de su petición, sostuvo, en primer lugar, que en el contrato celebrado entre el municipio de Planeta Rica y ASERP E.U, el cual es ley para las partes, el contratista aceptó asumir la concesión bajo su cuenta y riesgo, era

consciente de las condiciones objetivas que rodeaban la ejecución del contrato y, por lo tanto, debió prever las áleas empresariales inherentes al giro ordinario del negocio, como lo era la competitividad comercial. De tal manera que, tratándose de un álea normal del negocio, por ser una situación previsible, debía ser asumida exclusivamente por el contratista. En segundo lugar, por cuanto si bien en el proceso no obran pruebas de que el municipio hubiera dado cumplimiento a su obligación de adelantar acciones para impedir la venta de alimentos, frutas y verduras en sitios públicos diferentes a la plaza de mercado o de venta ambulante de los mismos, tampoco se acreditó que el demandante, a su vez, hubiera cumplido las obligaciones a su cargo, por lo que no podía endilgarle a la contratante tal imputación. Finalmente, sostuvo el representante del Ministerio Público, que en aras de probar la ruptura de la ecuación económica de un contrato, la evidencia tenía que ser plena, completa, suficiente e incuestionable. Y que, en el presente caso, no bastaba para ello con aportar balances económicos o financieros que carecían del respaldo suficiente que soportara con certeza los registros aritméticos descritos en ellos, y que se debieron acreditar los contratos de servicios personales celebrados, los contratos de obras suscritos, el pago de los servicios públicos, los impuestos pagados, los salarios y prestaciones cancelados, las reformas y mejoras locativas ejecutadas, los préstamos bancarios realizados, los intereses bancarios pagados, etc. Pruebas estas que tendrían que constar en la contabilidad técnica que legalmente le correspondía

llevar al contratista, que por estar inscrito en la Cámara de Comercio, tenía la obligación de inscribir sus libros de comercio en dicha entidad, para, a partir de los mismos, establecer la contabilidad durante los años de ejecución del contrato. El 17 de agosto de 2011, se llevó a cabo ante el a-quo audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio entre las partes, y se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el agente del Ministerio Público en contra del fallo de primera instancia (f. 494, c. ppl). Trámite en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación mediante providencias del 27 de septiembre y el 25 de octubre de 2011 (fl. 501 y 503, c. ppal) y, en providencia del 28 de noviembre de ese mismo año (fl. 505 c. ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En esta oportunidad, las partes guardaron silencio. Por su parte, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto (f. 507, c. ppl.) en el cual solicitó confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto consideró que en el plenario estaba probado el incumplimiento del municipio de Planeta Rica respecto de su obligaci