CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2009-00160-01(40813)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Rebelión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Mario Alberto Vargas Cartagena devino en injusta, en la medida que está acreditado que el hoy actor fue absuelto del delito de rebelión en concurso homogéneo, al indicarse que el delito no existió, tal como se expuso en la resolución de preclusión citada. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los

criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental (…) Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar (…)

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de

responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad como error judicial, cita sentencias de 25 de julio de 1994, exp. 8666, de 1 de octubre de 1992, exp.

10923 y de 2 de mayo de 2007. Sobre la presunción de los casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 414

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE - No acreditado / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN - No acreditado [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) En el fallo de primera instancia se accedió a dicha pretensión, tomando como base el salario mínimo, por cuanto no se acreditó en debida forma el monto devengado por el demandante, quien se desempeñaba como agricultor en una finca (…) reconociéndole finalmente una suma de 1’048.132,9, pues si bien la liquidación efectuada arrojaba un valor mayor, “en la demanda sólo fue solicitado a indemnizar la suma de UN MILLÓN VEIONTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CON DIECISÉIS PESOS ($1’025.354,16) tratándose esta justicia contenciosa una justicia rogada, no es posible fallar en extrapetita”, de manera que se indexó el rubro solicitado, arrojando el valor

referido, suma que será actualizada (…) En relación con este ítem, se solicitó el reconocimiento de $416.454 por concepto de gasto de pasajes aéreos a nombre de Mario Alberto Vargas Cartagena y Ana Ruth Vargas, los cuales no serán reconocidos, por cuanto no se aportó prueba alguna que acredite que incurrieron en dicho gasto como consecuencia de la privación de la libertad del actor (…) Respecto a este punto, si bien los demandantes requirieron el pago del mismo rubro solicitado como perjuicios morales por el daño a la vida de relación, no se aportó elemento alguno por la parte actora que permita concretar la afectación invocada, pues ni siquiera se expuso en qué consistió dicha afectación, motivo por el cual no serán reconocidos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pautas para liquidar los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-31-000-2009-00160-01(40813)

Actor: MARIO ALBERTO VARGAS CARTAGENA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que concedió las pretensiones de la demanda porque al demandante le fue precluida la investigación adelantada en su contra porque el delito no existió y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante2 y la demandada3 contra la sentencia del 4 de noviembre de 20104, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 718-720 C.P. 3 Fls.702-710 C.P 4 Fls.254-275 C.P

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Fue presentada el 28 de julio de 20095 por Mario Alberto Vargas Cartagena, María Engracia Cartagena López, Jesús María Vargas Gutiérrez, Ana Ruth Vargas Cartagena, Emérida del Socorro Vargas de Durango, Martha Cecilia Vargas Cartagena, Gabriela Esther Vargas Cartagena, Estrella de Jesús Vargas Cartagena, Aura Esther Vargas Cartagena, María Leocadia Gutiérrez Benítez, Ana María Vargas Gutiérrez, José Laureano Vargas Gutiérrez, Carlos Mario Vargas Gutiérrez, Jesús María Vargas Cartagena, Gloria María Vargas Cartagena y Marianella de Jesús Vargas Cartagena, obrando en nombre propio y mediante apoderado judicial (respecto a los últimos siete demandantes el apoderado actuó como agente oficioso) y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Mario Alberto Vargas Cartagena, y que, en consecuencia, sea condenada a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales a favor de Mario Alberto Vargas Cartagena, una suma equivalente a 200 smlmv; para la señora María Leocadia Gutiérrez Benítez, esposa de la víctima, sus hijos Jesús María, Ana María, José Laureano y Carlos Mario Vargas Gutiérrez, su madre María Engracia Cartagena López y sus hermanos Ana Ruth, Jesús María, Gloria María, Emérida del Socorro, Martha Cecilia, Marianella de Jesús, Gabriela Esther, Estela de Jesús y Aura

Esther, el equivalente a 100 smlmv. 1.2.-Por concepto de daño a la vida de relación, las mismas sumas solicitadas como perjuicios morales. 1.3.-Por concepto de perjuicios materiales, a favor de Mario Alberto Vargas Cartagena la suma de $1’025.354,16 por los ingresos dejados de percibir en su 5 Fls.1-27 C.1 labor como durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y como daño emergente un monto de $416.454, gasto de pasajes aéreos a nombre de Mario Alberto Vargas (sic) y Ana Ruth Vargas.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos6: El 6 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 2:00 a.m., el señor Mario Alberto Vargas Cartagena se levantó del sitio donde dormía y fue herido por arma de fuego de dotación oficial, disparada por efectivos del Ejército Nacional cuando se adelantaba un operativo desarrollado en inmediaciones de los ríos Manso y Sinú, exactamente en la vereda La Gloria del municipio de Tierralta (Córdoba).

La Fiscalía señaló al señor Vargas Cartagena de pertenecer a las FARC, imputándole el delito de rebelión en diligencia de indagatoria celebrada el 14 de diciembre de 2006, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva al día siguiente, cuando se resolvió su situación jurídica provisional. Tal medida fue revocada por la Fiscalía 13 Seccional de Montería “luego de ejercitar (sic) esfuerzos en procura de que el señor Mario Alberto Vargas Cartagena

pudiera permanecer en el Centro Penitenciario y Carcelario “Las Mercedes” de Montería, pero las condiciones de salud de quien aparecía recluido en el Hospital San Jerónimo de Montería y la oposición del director de la Cárcel y de distintos comandantes de la Policía (de vigilancia, Estación del barrio La Granja) finalmente hizo reconsiderar al Despacho de la Fiscalía el día 5 de enero de 2007, mediante oficio 087 (sic) a la Estación de Policía de la Granja solicitar la libertad inmediata del detenido, alegando para ello su no admisibilidad en el centro carcelario y penitenciario por su estado de salud”. El 14 de agosto de 2007, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del actor. 6 Fls. 6-10 C.1 Para la fecha de la privación de la libertad, el demandante se desempeñaba como agricultor en una finca ubicada en la vereda La Gloria, percibiendo un ingreso mensual de $408.000. La Fiscalía omitió informar a las autoridades la cancelación de la orden de captura que pesaba sobre el señor Vargas Cartagena, motivo por el cual éste fue nuevamente detenido el 28 de marzo de 2009 en el municipio de Dabeiba (Antioquia) por la Policía Nacional, por lo que la Fiscalía procedió a registrar la orden de libertad al día siguiente y entonces “mi representado soportó el lastre de una orden de captura por más de dos años, perjuicio que se consolidó el día 28 de marzo de 2009 cuando fue detenido injustificadamente (…)”.

3. El trámite procesal Luego de ser corregida, se admitió la demanda7 y se notificó a la Fiscalía General

de la Nación de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista y dicha entidad no se pronunció al respecto. Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión9, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante10, la cual reiteró lo expuesto en la demanda, así como por la entidad demandada11, la que por su parte, expuso que no se 7 Fls. 96-97 C.1 8 Fls 104-105 C.1 9 Fl. 649 C.2 10 Fls. 656-666 C.2 11 Fls. 667-673 C.2 presentó irregularidad o trasgresión de derechos en la imposición de la medida de aseguramiento contra el Vargas Cartagena, que dicha entidad actuó en cumplimiento de sus funciones y que las lesiones padecidas por el actor fueron ocasionadas por el Ejército Nacional, sin participación alguna de la Fiscalía.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 4 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió conceder las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, la cual devino en injusta al ser precluida la investigación adelantada en su contra por el delito de rebelión, pues no se demostró mediante las pruebas recaudadas ningún elemento que estructurara dicha conducta punible.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 26 de noviembre de 2010, la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,

manifestando que en el presente asunto no aplica un régimen de responsabilidad objetiva, “por cuanto en ningún momento la providencia penal que revocó la medida de aseguramiento transforma la misma en arbitraria, o en otros términos, la presunción de injusta privación de la libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida de aseguramiento haya sido el resultado de indicios graves de responsabilidad”. Expuso que existieron indicios graves de responsabilidad que sustentaron la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Vargas Cartagena, es decir, se cumplieron los presupuesto legales para su decreto y por ende no existe presunción de detención injusta (sic), agregando que la detención preventiva es autorizada “bajo los límites absolutamente indispensables para garantizar el conocimiento de la verdad, la comparecencia del procesado al proceso, evitar la continuación de la presunta actividad delictual o las labores que puedan emprenderse para ocultar, destruir o deformar elementos importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria y finalmente, para la materialización del valor justicia”. Reiteró que la Fiscalía actuó conforme el mandato constitucional y legal, por lo que no existió un daño antijurídico que se deba reparar, pues la detención fue legítima. Ulteriormente, señaló que el daño presuntamente causado al actor es atribuible al hecho de un tercero, por cuanto el proceso penal se originó ante informes del DAS que señalaban al señor Vargas Cartagena como miembro de las FARC, fundamentados en el testimonio del señor Jhony Alberto Sáenz Posada y entonces, el ente acusador actuó con base en lo informado por el DAS.

De otro lado, la parte demandante solicitó el reajuste del monto indemnizatorio a título de perjuicios morales concedido en la sentencia, argumentando que se demostró que fueron lesionados bienes jurídicos como la dignidad humana y la libertad, el proceso penal adelantado contra el señor Vargas Cartagena fue público y por ende fue tildado de guerrillero y entonces “se le impuso una lápida”, así como la reclusión se produjo en el departamento de Antioquia, no obstante su familia residía en Córdoba. Indicó que deben tenerse en cuenta el número de días que el actor estuvo privado de la libertad, pues en casos con menos días de retención se han concedido condenas superiores a la otorgada al demandante. Finalmente, precisó que la ratificación de la agencia oficiosa respecto a María Leocadia Gutiérrez Benítez, Ana María Vargas Gutiérrez, José Laureano Vargas Gutiérrez, Carlos Mario Vargas Gutiérrez, Jesús María Vargas Cartagena, Gloria María Vargas Cartagena y Marianella de Jesús Vargas Cartagena no fue allegada al proceso puesto que los poderes concedidos al apoderado fueron adheridos a otro proceso tramitado en el Juzgado Cuarto Administrativo de Córdoba, motivo por el cual requirió oficiar al mencionado Despacho para que aporte los poderes y la fecha en la que fueron presentados, pues en éstos consta que le otorgaron facultades para demandar a la Nación – Fiscalía General de la Nación y “una vez perfeccionado el exhorto, solicito aceptar la justificación reconocer como parte procesal a mis representado y reparar perjuicios a ellos en la proporción al daño

padecido, lo anterior en aplicación del principio de prevalencia de lo material sobre lo formal”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto en este asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”12. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para

ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo13 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial14.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”15. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la

persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”16 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,17-18 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”19 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de

la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, (...). En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a

partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala confirmará la sentencia A quo, que declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Mario Alberto Vargas Cartagena, de conformidad con los siguientes hechos probados.

De la copia auténtica del expediente del proceso penal adelantado contra el actor por el delito de rebelión, se extrae que la investigación penal tuvo su origen en diligencias adelantadas por el DAS, entidad que tuvo información de fuente humana relativa y del archivo propio de otras agencias de inteligencia, que el señor Mario Alberto Vargas Cartagena era colaborador o miliciano del Frente V de las FARC, así como que era conocido como alias “El Mocho”, quien se encargaba de cobrar vacunas a los ganaderos y además estaba involucrado en la comisión de masacres, hurtos y extorsiones20. 20 Fls. 629-630 C.2 El demandante resultó herido con esquirlas de artefacto explosivo en la parte

derecha de la espalda y la pierna izquierda durante un operativo efectuado el 6 de noviembre de 2006 por las Fuerzas Militares en las inmediaciones de los ríos Manso y Sinú contra campamentos de las FARC, por lo que fue remitido al Hospital de Tierralta (Córdoba) y luego al Hospital San Jerónimo de Montería, donde fue intervenido quirúrgicamente21. Luego de haber sido identificado por la Fisc