CE-SECCION TERCERA-23001-23-31-000-2010-00257-01(62908)S

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO – Entrega de cadáver a comunidad indígena distinta a la que pertenecía el fallecido / COMUNIDAD INDÍGENA – Embera Katío / FALLA EN EL SERVICIO – Protocolos de identificación del cadáver / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / DAÑO MORAL / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD SÍNTESIS DEL CASO: El señor Luis Ángel Majore Domicó, miembro de la comunidad indígena Embera Katío, falleció como consecuencia de un impacto de bala, por lo que el levantamiento del cadáver fue realizado por miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación, entidad que, a partir de un acta de reconocimiento del cadáver, decidió realizar su entrega a una persona ajena a su núcleo familiar y a su comunidad indígena, por lo que una vez reclamado el cuerpo por sus verdaderos familiares se tuvo que hacer la exhumación del cadáver y realizar una nueva entrega. En esas circunstancias, los demandantes consideraron que la Fiscalía General de la Nación les causó un daño antijurídico por la entrega del cadáver a una persona diferente a los familiares y miembros de la comunidad indígena a la que pertenecía el señor Luis Ángel Majore Domicó.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR

FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor es superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (4 de mayo de 2010) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CABILDO INDÍGENA – Representación judicial / PODER DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL – Indebida representación / NULIDAD POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES - Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL En el presente caso acudió al proceso el señor Aurelio Jumy Jarupia, quien actúa como representante del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”, para lo cual aportó poder visible a folio 7 del cuaderno principal; sin embargo, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones respecto de la representación de la comunidad indígena Embera Katío. En primer lugar, se observa que el poder otorgado por el señor Aurelio Jumy Jarupia facultó al apoderado para presentar demanda en contra de la “Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional”, entidad que nunca fue

demandada en el sub lite, dado que la parte pasiva del proceso es la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, se advierte que el poder allegado al proceso fue otorgado con el fin de “obtener la verdad, la justicia y la reparación por la muerte de los indígenas (…) Luis Ángel Majore Domicó y José Ramiro Sapia Majore” y, por el contrario, lo debatido en este proceso guarda relación con la supuesta falla del servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación por “la omisión en la identificación y entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó”. Al respecto, la Sala destaca que esta situación se puso en conocimiento de las partes, a través de auto del 14 de diciembre de 2020, debido a la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 140 numeral 7 del C.P.C. y se dio la orden a la Secretaría de requerir al apoderado de los demandantes para que suministrara la dirección de notificación del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”. Cumplida la orden, el apoderado, a través de memorial del 5 de febrero de 2021, indicó la dirección electrónica del Cabildo, en la cual se comunicó el contenido de la anterior providencia el 18 de febrero de 2021; no obstante, no se hizo ningún pronunciamiento. Así las cosas, la situación puesta de presente, que consistió en la indebida representación del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge” se considera saneada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C. La Sala considera que, como consecuencia

del saneamiento de la nulidad puesta de presente, se ratificó el poder inicialmente otorgado por el “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge” en los términos y facultades conferidas al apoderado, es decir, se le facultó para presentar una demanda en contra del Ejército Nacional y solicitar pretensiones en su favor por la muerte de los señores Luis Ángel Majore Domicó y José Ramiro Sapia Majore. En ese orden de ideas, si bien se saneó la causal de nulidad por indebida representación del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”, lo cierto es que, en los términos del poder presentado, su apoderado no se encuentra facultado para elevar pretensiones en contra de la Fiscalía General de la Nación y tampoco por la causa petendi debatida en el sub lite -entrega errónea del cadáver del señor Luis Angel Majore Domicó. En ese orden de ideas, no era viable que el tribunal a quo analizara las pretensiones elevadas en favor de este demandante y, por esta razón, se impone revocar lo decidido a su favor en la sentencia de primera instancia, por no contar el apoderado con facultades para formular pretensiones en su nombre y mucho menos con fundamento en la causa petendi discutida en el caso sub examine.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 7

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en

su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el sub lite, el daño alegado por los demandantes consistió en la afectación patrimonial y extrapatrimonial sufrida por la errónea identificación y entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó, lo que ocasionó que fuera entregado a quienes no eran sus familiares y tampoco miembros de su comunidad indígena. Sobre el particular, se precisa que la entrega errónea del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó a personas diferentes a sus familiares se produjo el 19 de abril de 2008; sin embargo, para los demandantes dicha circunstancia solo fue conocida a partir del 24 del mismo mes y año, fecha en la que se realizó la entrega correcta del cadáver al señor Guillermo Majore Domicó, quien era padre de la víctima y miembro de la comunidad indígena Embera – Katío. Así, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente a la entrega del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó a los miembros de su comunidad indígena, es decir, desde el 25 de abril de 2008, de modo que, en principio, el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 25 de abril de 2010; sin embargo, la parte demandante presentó

solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de abril de 2010, cuando faltaban 17 días para que venciera el término de caducidad, momento en el cual se suspendió este término hasta el 4 de mayo de 2010, fecha en la que se expidió la constancia sobre el fracaso del trámite conciliatorio y como ese mismo día se presentó la demanda, su presentación resultó oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Calidad de hermano no

acreditada / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO / VALOR

PROBATORIO DEL TESTIMONIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En cuanto a la manifestación realizada por la señora Rosalba Castrillón Zapata, si bien expresó que las señoras María Miriam y Gloria Aleida Majore Domicó son hijas de Guillermo Majore Domicó y Anacilda Domicó Domicó, quienes a su vez son padres del fallecido Luis Ángel Majore Domicó, lo cierto es que dicha manifestación no se encuentra acompañada por otro medio de prueba que permita constatar la calidad de hermanas de la víctima con la cual adujeron asistir al proceso. En esa misma línea, tampoco se evidencia en el testimonio de la señora Rosalba Castrillón Zapata que se refiera a una afectación concreta padecida por las señoras María Miriam y Gloria Aleida Majore Domicó, como consecuencia de la entrega errónea del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó; del mismo

modo, se advierte que en el testimonio del señor Luis Ángel Domicó Pernía no fueron mencionadas. Por las anteriores razones, las señoras María Miriam Majore Domicó y Gloria Aleida Majore Domicó no acreditaron la calidad con la que acudieron al proceso y tampoco su condición de terceras damnificadas, lo cual debe ser tenido en cuenta por la Sala porque, si no se acreditó la condición que se adujo para exigir la reparación del supuesto daño, no es posible ordenar ningún tipo de indemnización en su favor. En ese sentido, se observa que el Tribunal de primera instancia no realizó ningún análisis en relación con la calidad con la que las demandantes acudieron al proceso y se enfocó en considerar que, por ser miembros de la comunidad indígena Embera – Katío, tenían el derecho de acceder a una indemnización pecuniaria por la afectación moral padecida. […] [S]e tiene que los testimonios practicados en el proceso dan cuenta de la relación de la menor Mary Luz Domicó Domicó con el señor Luis Ángel Majore Domicó; la Sala no cuenta con ningún documento que acredite la condición de “esposa” del fallecido, sin embargo, los testimonios practicados dan cuenta de la relación existente entre la demandante y el señor Luis Ángel Majore Domicó; además, certifican que conviven y estaban esperando una hija, situación que no puede ser desconocida por la Sala. En esa misma línea, si bien no se puede concluir que fueran esposos, por no haberse acreditado tal condición, sí se acreditó la configuración de una unión marital o la condición de compañeros permanentes, pues se logró demostrar que la señora Mary Luz Domicó Domicó convivía con el

fallecido Luis Ángel Majore Domicó en la época en que ocurrió su muerte. […] De otra parte, el error en la entrega del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó por las omisiones en la labor de identificación invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada de hecho en la causa por pasiva, pues es a esta entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia. En relación con su legitimación material, se aclara que, por determinar el sentido de la sentenciadenegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de las entidades demandadas en la producción del daño alegado por la parte actora

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO – Entrega errónea de

cadáver / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Daño moral El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado. […] El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar

cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño es antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”. ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. Adicionalmente, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético. En el escrito de demanda, la parte actora solicitó que se condenara a la Fiscalía General de la Nación por la supuesta afectación patrimonial y extrapatrimonial derivada de la entrega errónea del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó; sin embargo, en el recurso de apelación únicamente se cuestionó la decisión de primera instancia en cuanto a la afectación extrapatrimonial, específicamente, en relación con: i) el daño moral causado como consecuencia de la entrega errónea del cadáver y ii) la tasación de una indemnización económica por la vulneración de bienes y derechos convencionalmente protegidos. Asimismo, en relación con la solicitud del recurso de apelación de la parte actora, que consistió en tasar económicamente la

indemnización por vulneración de bienes y derechos convencionalmente protegidos, se advierte que por tratarse de un reconocimiento realizado en primera instancia al “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”, como se aclaró en precedencia, no hay lugar a analizar las pretensiones elevadas en su favor en el sub lite y la Sala ya advirtió la decisión de revocar los reconocimientos realizados por este aspecto en la sentencia de primera instancia. Como consecuencia, la Sala destaca que, en relación con la parte demandante, el análisis se debe limitar a lo decidido por el Tribunal a quo en relación con el daño moral padecido y el monto de perjuicios reconocido por este concepto, de acuerdo con lo manifestado en el recurso de apelación. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO – Entrega errónea de cadáver / DAÑO MORAL – Por sufrimiento y la congoja, debido de la imposibilidad de realizar los rituales de velación y duelo propios de la comunidad indígena / DAÑO MORAL / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD La Subsección destaca que los señores Guillermo Majore Domicó, Anacilda Domicó Domicó, Lucy Majore Domicó, José Renairo Majore Domicó, Robinson Enrique Majore Domicó, Robín David Majore Domicó y Mary Luz Domicó manifestaron haber padecido una afectación moral causada por la errónea entrega del cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó que hicieron consistir en el sufrimiento y congoja padecida, como consecuencia, de la imposibilidad de

realizar los rituales de velación y duelo del fallecido. Así las cosas, con el fin de acreditar la supuesta congoja padecida por los demandantes se decretaron los testimonios de los señores Luis Ángel Domicó Pernía -Consejero Tradicional Indígena del Cabildo Mayor Embera Katío - y María Rosalba Castrillón Zapataantropóloga asesora del Cabildo Mayor Embera Katío-. […] De lo anterior, se destaca que en el testimonio de la señora María Rosalba Castrillón Zapata hizo referencia a un supuesto padecimiento moral por la frustración causada como consecuencia de la entrega errónea del cadáver, porque en la concepción de los Embera – Katío el cuerpo del señor Luis Ángel Majore Domicó podía haber adquirido espíritus de la otra comunidad a la cual fue entregado en primer lugar y dicha circunstancia impidió que se realizaran los rituales propios del duelo de la comunidad. Asimismo, el señor Luis Ángel Domicó Pernía también afirmó que a los demandantes se les causó un daño por la imposibilidad de realizar los ritos y velorio de la persona fallecida. En concordancia con lo anterior, la Sala destaca que la afectación moral que los demandantes hicieron consistir en el sufrimiento y la congoja, debido de la imposibilidad de realizar los rituales de velación y duelo del señor Luis Ángel Majore Domicó se encuentra probada, de acuerdo con los testimonios aportados al proceso. A pesar de lo anterior, la Sala advierte que en el caso sub examine si bien se encuentra reconocido, como un hecho probado, que

existió una confusión en la entrega del cadáver de quien en vida se llamaba Luis Ángel Majore Domicó, lo cierto, es que no existen elementos que prueben de manera idónea que el error evidenciado guarde relación o pueda ser considerado la causa de la imposibilidad de velar al cadáver y que generó el sufrimiento y congoja por la cual reclaman los demandantes, […] [L]a Sala se releva de analizar lo atinente a la imputación, dado que los elementos de la responsabilidad deben ser concurrentes y en el presente caso no se demostró la existencia de un nexo causal entre el daño moral reclamado –la congoja y sufrimiento padecido por los demandantesy la errónea entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó –lo que constituiría la falla del servicio-. Como consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia por las razones expuestas anteriormente. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00257-01(62908)S

Actor: GUILLERMO MAJORE DOMICÓ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE SENTENCIA Temas: FALLA DEL SERVICIO – entrega de cadáver a comunidad indígena distinta a la que pertenecía el fallecido – protocolos de identificación del cadáver – deber de custodia – entrega del fallecido a sus familiares y comunidad indígena / DAÑO ANTIJURÍDICO – no se acreditó la afectación extrapatrimonial por la que se demanda.

Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Primero. Declarar a la Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable por los hechos relacionados con la entrega errónea del cadáver del joven indígena Embera Katio, Luis Ángel Majoré Domicó, a una comunidad y familiares diferentes, conforme a las consideraciones de la parte motiva. “Segundo. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes Aurelio Jumy Jarupia, Mari Luz Domicó Domicó, María Mirian Majoré Domicó, Gloria Aleida Majoré Domicó, Guillermo Majoré Domicó, Anacilda Domicó Domicó, Lucy Majoré Domicó, José Renairo Majoré Domicó,

Robison Enrique Majoré Domicó y Robín David Majoré Domicó, diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos, por concepto de reparación pecuniaria del daño moral. “Tercero. Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, como medida de reparación no pecuniaria, que realice, en la ciudad de Montería dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un acto de difusión y capacitación sobre el procedimiento de entrega digna de cadáveres dirigido a los fiscales de las unidades de vida y empleados del CTI y al que invitará a las autoridades y líderes de los pueblos indígenas Embera Katio y Zenú, principalmente a los del resguardo Quebrada Cañaveral del Río San Jorge, a quienes la Fiscalía General de la Nación les facilitará los medios necesarios para su asistencia. “Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda. “Quinto. Sin condena en costas (…)” (negrilla del texto original).

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Ángel Majore Domicó, miembro de la comunidad indígena Embera Katío, falleció como consecuencia de un impacto de bala, por lo que el levantamiento del cadáver fue realizado por miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación, entidad que, a partir de un acta de reconocimiento del cadáver, decidió realizar su entrega a una persona ajena a su núcleo familiar y a su comunidad indígena, por lo que una vez reclamado el cuerpo por sus

verdaderos familiares se tuvo que hacer la exhumación del cadáver y realizar una nueva entrega. En esas circunstancias, los demandantes consideraron que la Fiscalía General de la Nación les causó un daño antijurídico por la entrega del cadáver a una persona diferente a los familiares y miembros de la comunidad indígena a la que pertenecía el señor Luis Ángel Majore Domicó.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda1 1 Folios 40 a 65 del cuaderno principal.

El 4 de mayo de 2010, los señores2 Guillermo Majore Domicó y Anacilda Domicó Domicó, en nombre propio y en representación de los menores Lucy Majore Domicó, José Renairo Majore Domicó, Robinson Enrique Majore Domicó y Robin David Majore Domicó; María Miriam Majore Domicó, Gloria Aleida Majore Domicó, Argemiro Domicó Domicó, quien actúa en representación de la menor Mary Luz Domicó y Aurelio Jumy Jarupia, quien actúa como representante del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”3 a través de apoderado judicial4, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y contra el Instituto Nacional de Medicina Legal5, por la “omisión de los demandados en la identificación y entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó”, lo que ocasionó que el cadáver fuera entregado a una familia diferente a la cual pertenecía y, supuestamente, produjo una afectación a sus verdaderos familiares

y a los miembros de la comunidad indígena Embera – Katío. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes indemnizaciones: 2 Se advierte que los nombres de los menores se documentan tal como se encuentran en los registros civiles de nacimiento aportados, que obran de folios 13 a 18 del cuaderno principal. 3 Se advierte desde este momento que en relación con el “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge” representado por el señor Aurelio Jumy Jarupia, el poder presentado en el proceso no cuenta con la idoneidad para acreditar a la comunidad indígena como demandante en este caso, cuestión que se analizará de manera detallada en acápite posterior. 4 De conformidad con los poderes que obran de folios 7 a 11 del cuaderno principal. 5 Desde este momento se advierte que, a pesar de que la demanda se presentó en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal, el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 6 de octubre de 2010 admitió la demanda únicamente en contra de la Fiscalía General de la Nación y ordenó su notificación; sin que dicha decisión hubiera sido cuestionada por las partes. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, en favor del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge” solicitó un millón de pesos ($1’000.000) correspondiente al valor en que tuvo que incurrir la comunidad para lograr la correcta identificación y entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó.

Por concepto de perjuicios morales solicitó la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de los demandantes, con excepción del señor Aurelio Jumy Jarupia, quien actuó en representación del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”. 1.1. Hechos Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 14 de abril de 2008, el señor Luis Ángel Majore Domicó, quien pertenecía a la comunidad indígena de los Embera Katío, murió por disparos del Batallón de Infantería Aerotransportado N° 31 del Ejército Nacional. El 19 de abril de 2008, la Fiscalía General de la Nación – Seccional Montería ordenó el traslado del cadáver al municipio de Tuchín y su entrega al señor Alfonso Peña Castillo, quien lo reconoció como Pedro Nel Peña Castillo y adujo que era su hermano. El señor Aurelio Jumy Jarupia, en su calidad de gobernador del “Cabildo Mayor Embera Katío del resguardo de la quebrada cañaveral río San Jorge”, acudió a la Defensoría del Pueblo y denunció la entrega del cadáver a una comunidad indígena diferente a la que pertenecía el fallecido. La Fiscalía General de la Nación, una vez advertido el error cometido, ordenó la exhumación del cadáver que había sido entregado y sepultado con el nombre de Pedro Nel Peña Castillo. El 24 de abril de 2008, el cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó fue entregado a sus verdaderos familiares, quienes “lo transportaron hasta el

municipio de Puerto Libertador y allí fueron realizadas las honras fúnebres bajo los ritos propios de los Embera”.

2. Trámite de primera instancia6 2.1. Admisión de la demanda y notificación 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 6 de octubre de 20107, admitió la demanda, únicamente, en contra de la Fiscalía General de la Nación y ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1.2. La demanda se notificó en debida forma a la Nación – Fiscalía General de la Nación8 y al Ministerio Público9. 2.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 15 de junio de 201110, el Tribunal de primera instancia decretó la mayoría de las pruebas y negó otras de las solicitadas por la parte demandante -decisión que no fue cuestionada-. Una vez vencido el período 6 Previo a la admisión de la demanda, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería, el que, por auto del 2 de agosto de 2010 declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo de Córdoba. 7 Folios 94 y 95 del cuaderno principal. 8 Folios 101 del cuaderno principal 9 Folio 95 del cuaderno principal, reverso. probatorio, por auto del 17 de junio de 201611 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente,

rindiera concepto de fondo. La parte demandante manifestó que el procedimiento de entrega del cadáver de Luis Ángel Majore Domicó estuvo rodeado de irregularidades12. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 21 de junio de 201813, el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta providencia.

En primer lugar, manifestó que se encontraba acreditada la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, por incumplir con sus deberes de custodia sobre el cadáver del señor Luis Ángel Majore Domicó, de conformidad con lo establecido en los artículos 214 y 216 de la Ley 906 de 2004, por haber entregado el cuerpo 10 Folios 105 a 108 del cuaderno principal. 11 Folio 621 del cuaderno principal. 12 Folios 541 a 543 del cuaderno principal. 13 Folios 544 a 551 del del cuaderno de segunda instancia. del fallecido a una persona distinta a sus familiares sin realizar las diligencias necesarias e idóneas para su identificación. En esa misma línea, el Tribunal de primera instancia expresó, en relación con la demostración del daño antijurídico, lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “En el caso que nos ocupa, salvo los gastos para la entrega y transporte del cadáver, las pretensiones de la demanda se encaminan principalmente al

reconocimiento de los perjuicios morales para cada uno de los familiares y la comunidad a raíz del dolor, la aflicción, la congoja y las repercusiones (…) por la entrega tardía del cadáver del joven indígena Luis Ángel Majore Domicó. “(…). “En efecto, en eventos como en el que en esta oportunidad ocupa a la Sala, se puede declarar la existencia del daño moral por el ultraje a los sentimientos de duelo y luto, como ocurrió en el llamado caso Villaveces fallado por la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 1922 (…). “En ese sentido se debe considerar que conductas como las desplegadas por la Fiscalía General de la nación al entregar erróneamente el cuerpo del joven Embera Katío Luis Ángel Majore Domicó, no solamente afectaron el derecho constitucional de sus familiares de disponer de su cadáver, sino también el patrimonio cultural y simbólico de la comunidad a la que pertenecía y donde vivía según las costumbres ancestrales de su pueblo indígena (…). “Por tal motivo, acreditada la existencia de un daño antijurídico atribuible a la Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio y la consecuencia jurídica es la de declarar su responsabilidad y condenarla a la reparación de los montos y modalidades que se fijaran a continuación”. En cuanto a los perjuicios materiales