CE-SECCION TERCERA-23001-23-33-000-2019-00430-01(66919)

APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / CONTENIDO DEL

RECURSO DE APELACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRETENSIÓN

PRINCIPAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL /

OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO / RECHAZO DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXAMEN DE

FONDO / ILEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CAPACIDAD

CONTRACTUAL / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

[E]l argumento incluido en el recurso de apelación, a partir del cual se admite la existencia de una liquidación ficta del contrato, claramente contraría lo consignado en el escrito de demanda y la pretensión principal sobre la liquidación judicial del contrato. [S]e reitera que la demanda fue presentada de manera oportuna, por esta razón se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual había rechazado la demanda por caducidad, independientemente del análisis de fondo que se realice, en el momento oportuno, sobre la legalidad de la cláusula décimo séptima del contrato celebrado […] y la validez de la facultad contractual otorgada al Hospital [demandado].

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INAPLICACIÓN DE LA NORMA /

LEY DE CONTRATACIÓN / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE

LAS PARTES DEL CONTRATO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO /

CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL

[P]ese a que al referido contrato no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación porque así se consignó en los términos y condiciones contractuales, documento que forma parte del acuerdo de voluntades y es ley para las partes. [L]a lectura literal de la cláusula de liquidación del contrato […] evidencia que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, pactaron un plazo de liquidación total de ocho meses, distribuidos en un período para intentar la liquidación bilateral y, por otra parte, se otorgó la facultad contractual al Hospital [demandado] de acudir a la liquidación unilateral del contrato dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de la etapa de liquidación bilateral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / CÓMPUTO DEL TERMINO DE

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / CLASES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas especiales

cuando la demanda tiene origen en un contrato […]. [L]os contratos que se rigen por las normas de derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos de que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo, debido a que no se encuentran sometidos a la etapa de liquidación prevista en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. [E]l despacho parte por advertir que el contrato celebrado entre [la demandante] y el Hospital [demandado] se rige por las normas de derecho privado, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de los contratos que se rigen por las normas del derecho privado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 12 de marzo de 2020, rad. 63368, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y auto del 31 de agosto de 2020, rad. 66013, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CÓMPUTO DEL PLAZO /

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PARTE DEMANDANTE / SOLICITUD

DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / CONCILIACIÓN FALLIDA /

OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO /

CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / PROPUESTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN

[E]l término para presentar la demanda […], en principio, el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 1 de septiembre de 2019; sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial […], momento en el cual se suspendió este término hasta el 25 de octubre [de 2019], fecha en la que se expidió la constancia sobre el fracaso del trámite conciliatorio y como ese mismo día se presentó la demanda, su presentación resultó oportuna. [E]n relación con lo alegado […] sobre la supuesta configuración de un silencio administrativo positivo, vencidos los tres meses desde la presentación de una propuesta de liquidación a la entidad contratante, que dio lugar a liquidación ficta del contrato, con fundamento en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; se reitera, nuevamente, que el contrato objeto de estudio no se encuentra sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00430-01(66919)

Actor: VENUS INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA.

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE TIERRA ALTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CADUCIDAD CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – cómputo del término de caducidad en los contratos estatales regidos por el derecho privado inicia a partir de su terminación o el vencimiento del plazo pactado para la liquidación bilateral / AUTONOMÍA CONTRACTUAL – plazo pactado por las partes para liquidar el contrato – etapa de liquidación bilateral y unilateral – venire contra factum propium non valet / BUENA FE – deber de actuar conforme a los propios actos / COMPETENCIA – entidades sometidas al régimen de derecho privado – facultad pactada contractualmente de liquidar unilateralmente el contrato – análisis de legalidad de la cláusula contractual corresponde al estudio de fondo del asunto.

El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 6 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través del cual se rechazó la demanda por caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 25 de octubre de 20191, la empresa Venus Ingeniería de Software Ltda., en adelante, Venus Ltda., por intermedio de su representante y por conducto de apoderado judicial2, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra la E.S.E. Hospital de San José de

Tierra Alta, con el fin de que se acogieran las siguientes declaraciones y condenas: (i) que se realice la liquidación judicial del contrato celebrado el 15 de abril de 2016, entre la empresa Venus Ltda. y la E.S.E. hospital San José de Tierra Alta. (ii) que se restablezca el equilibrio económico del contrato suscrito entre la empresa Venus Ltda. y la E.S.E. hospital San José de Tierra Alta y (iii) como consecuencia, se acceda al reconocimiento de $1.285’000.947, correspondientes al daño emergente y lucro cesante padecido por la empresa demandante.

2. Auto apelado 1 Folios 1 a 39 del cuaderno principal. 2 Según poder que obra en los folios 122 y 123 del cuaderno principal.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 6 de febrero de 2020, rechazó la demanda por caducidad. Al respecto, precisó que las partes, en la cláusula decimoséptima del contrato, acodaron un plazo de liquidación bilateral de 4 meses siguientes a su terminación, asimismo, consideró que, según el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debía tenerse en cuenta el plazo de 2 meses que consagra la norma para su liquidación unilateral. Así las cosas, el Tribunal a quo tuvo en cuenta que el acta de entrega final de la obra se realizó el 31 de diciembre de 2016 y en esta se estableció que se entregaba a satisfacción de la entidad contratante y en perfecto funcionamiento, por lo que el plazo para liquidar el contrato de manera bilateral venció el 30 de abril de 2017 y, posteriormente, se agotaron los 2 meses con que contaba la

entidad para realizar la liquidación unilateral (el 30 de junio de 2017), sin que se hubiera realizado. Como consecuencia, concluyó que el plazo para presentar la demanda finalizó el 30 de junio de 2019 y como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó hasta el 15 de agosto de 2019, es claro que operó la caducidad3.

3. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación4 contra la decisión que rechazó el escrito inicial, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda.

Argumentó que, el 2 de noviembre de 2017, Venus Ltda. remitió al Hospital San José de Tierra Alta una propuesta de liquidación bilateral del contrato, además, adujo que no se recibió respuesta de dicha propuesta, por lo que, vencidos los tres meses que tenía la entidad para responder la solicitud, operó el silencio administrativo positivo y de esta forma se constituyó el acta de liquidación, en febrero de 2018. Todo esto lo fundamentó en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con lo anterior, señaló que no había operado la caducidad, sin precisar el conteo o la fecha de inicio del término, por lo que solicitó que se revocara la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba. 3 Folios 129 a 130 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folios 133 a 135 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. Régimen jurídico aplicable Al sub judice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la

fecha de interposición del recurso, las cuales corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin las modificaciones introducidas en la Ley 2080 de 2021 -reforma al CPACA-. Sobre ese punto, se advierte que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 establece que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, “las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”; no obstante, en el inciso final de dicho artículo se prevé que: “En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” (se destaca). Por lo anterior, como en el presente asunto el recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda se interpuso el 12 de febrero de 2020, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 -26 de enero de 2021-5, por lo que le serán aplicables las disposiciones del CPACA sin las reformas

introducidas por la mencionada ley, y también se deben tener en cuenta las disposiciones del Decreto 806 de 2020, vigente al momento de interposición del recurso de apelación que se procede a resolver6. Sobre las normas sustanciales aplicables para dirimir el conflicto, se advierte que el contrato objeto de estudio no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por las normas de derecho privado, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 5 Según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 4 de 1913 -Régimen político y municipallas leyes obligan a partir de su promulgación, se advierte que la Ley 2080 de 2021 fue publicada en el diario oficial N° 51.568 del 25 de enero de 2021, por lo que durante ese día cumplió con el requisito de publicidad e inició su vigencia el 26 del mismo mes y año. 6 Disposición normativa vigente desde el 4 de junio de 2020, según el artículo 16 del Decreto 806 de 2020, a cuyo tenor: “El presente decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición”. 195 de la Ley 100 de 19937, por cuanto fue celebrado por la E.S.E. Hospital San José de Tierra Alta.

2. Procedencia y oportunidad del recurso de apelación y competencia de la ponente para resolverlo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.18 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del

artículo 244 ibidem. Por otra parte, en los términos del artículo 1509 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, le corresponde a la magistrada ponente resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipala decisión que se adoptará no implica el rechazo de la demanda ni la terminación del proceso.

3. Caso concreto Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato.

En lo que a este caso interesa, resulta oportuno traer a colación la regla prevista en el artículo 164 ibidem, numeral 2, literal j), apartado v), que dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…). 7 Artículo 195: “Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". “(…). “6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración

pública”. 8 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. 9 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)”. Como es bien sabido, los contratos que se rigen por las normas de derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos de que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo, debido a que no se encuentran sometidos a la etapa de liquidación prevista en el artículo 60 de la Ley 80 de 199310. Al respecto, el despacho parte por advertir que el contrato celebrado entre Venus Ltda. y el Hospital de San José de Tierra Alta se rige por las normas de derecho privado, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 199311. En un caso similar, esta Corporación se pronunció en sentencia del

5 de julio de 2018 (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Aun cuando, según se anticipó con anterioridad, en atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, el Hospital Universitario CARI de Barranquilla participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por esta celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que, en virtud de lo establecido por el mismo legislador [Ley 100 de 1993, artículo 195], la actividad negocial de ese tipo de entidades, como el de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal”12. Así las cosas, en la cláusula décimo séptima del negocio celebrado, las partes acordaron que una vez terminado el contrato se podría liquidar de la siguiente manera: “a) en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación; b) en forma unilateral, en defecto de la anterior y dentro de los cuatro meses siguientes”13. En virtud de lo anterior, pese a que al referido contrato no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de 10 Al respecto se pueden consultar providencias proferidas por esta Subsección: auto del 12 de marzo de 2020, expediente 63.368 y auto del 31 de agosto de 2020, expediente 66.013. 11 Artículo 195: “Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". “(…). “6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar

las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 5 de julio de 2018, expediente No. 56.091. 13 Folio 56 del cuaderno principal. liquidación porque así se consignó en los términos y condiciones contractuales, documento que forma parte del acuerdo de voluntades y es ley para las partes. En esa misma línea, la lectura literal de la cláusula de liquidación del contratocitada anteriormenteevidencia que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, pactaron un plazo de liquidación total de ocho meses, distribuidos en un período para intentar la liquidación bilateral y, por otra parte, se otorgó la facultad contractual al Hospital San José de Tierra Alta de acudir a la liquidación unilateral del contrato dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de la etapa de liquidación bilateral. Es evidente que las partes en el literal b de la cláusula decimoséptima del contrato decidieron incorporar un plazo de liquidación unilateral del contrato en un negocio jurídico sometido a las reglas del derecho privado, por lo que, surge la inquietud respecto de la validez de una facultad contractual -liquidación unilateral del contratoque no se encuentra prevista en el régimen de derecho privado. La situación descrita evidencia una tensión entre el principio de autonomía contractual, la confianza generada en la contraparte sobre lo convenido contractualmente y el principio de reserva legal y disponibilidad de las atribuciones consagradas en el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-.

Sobre la posibilidad de pactar un plazo de liquidación unilateral del contrato en las entidades de régimen exceptuado, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación no ha sido uniforme. En un primer momento, la Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 11 de octubre de 2015, consideró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “En ese sentido, contrario a lo dispuesto por el Tribunal, es del caso señalar que este negocio jurídico no podía ser liquidado unilateralmente por cuanto las normas de derecho privado que lo rigen no previeron esa competencia. Adicionalmente, resulta necesario advertir que si bien en el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. se contempló dicha posibilidad, lo cierto es que ese reglamento no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y legal. Sobre este particular, la doctrina autorizada ha discurrido de la siguiente manera: “De conformidad con lo expuesto y en consonancia con la pauta jurisprudencial que viene de citarse, cabe reiterar que como al contrato No. 5202905 le resultaban aplicables las normas de derecho de privado, la entidad contratante no podía liquidarlo unilateralmente. En ese sentido, a pesar de que en las condiciones genéricas de la contratación14 y en el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A.15 se encontrara prevista dicha posibilidad, ello no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que deviene de la Ley, específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”16. (se destaca). Sin embargo, en otras ocasiones, la jurisprudencia de las diferentes subsecciones

ha dado particular interés a preservar las condiciones pactadas por las partes, siempre y cuando no se encuentre evidente la vulneración de derechos de los contratantes. Así, en sentencia del 20 de febrero de 2017, se dispuso (se transcribe de forma literal incluso con los posibles errores): “Pese a que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales. “Ahora bien, debe preverse que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades. “Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, siempre y cuando que esa posibilidad haya sido prevista y autorizada dentro del pliego de condiciones o acordada en el mismo contrato, que no vaya en contra de normas de carácter imperativo, y que no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las

finalidades estatales. “(…). “Luego, si lo que ocurre es que en un contrato celebrado por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, que se rige por normas de derecho privado, las partes convienen que ante la falta de acuerdo la entidad lo liquide unilateralmente, esa estipulación es válida, así como también los diferentes actos que se expidan para hacerlo, siempre y cuando que no exista norma que lo prohíba y no afecte la prestación del servicio público o el interés general” 17. (se destaca). 14 Cita de la cita: “En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro de la misma dentro del término antes citado, ECOPETROL podrá proceder a realizar la liquidación unilateral”. 15 Cita de la cita: “La liquidación unilateral se deberá realizar dentro del término que las Partes acuerden, contado a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de común acuerdo; lo anterior no obsta para que dentro de este plazo las partes lleguen a un acuerdo sobre la liquidación”. 16 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, auto del 11 de octubre de 2015, expediente No. 48.502. Criterio reiterado en providencia del 12 de marzo de 2020, expediente 63.368. El criterio citado fue reiterado recientemente, en providencia en la que, además, se concluyó que mientras no se encuentre en discusión el análisis de legalidad de las cláusulas contractuales, lo convenido por las partes debe ser tenido en cuenta al momento de resolver el litigio (se transcribe de forma literal, incluso con los

posibles errores): En relación con el contrato J011, las partes pactaron que la liquidación bilateral se llevaría a cabo dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del Contrato (cláusula décima quinta, folio 18, cuaderno 1). En el evento en que no lograran realizar la liquidación de común acuerdo dentro de ese término, acordaron, en la cláusula décima sexta, que el Municipio tendría 30 días para liquidarlo unilateralmente (folio 18, cuaderno 1). “17.- Sin que la legalidad de esta estipulación forme parte del objeto del litigio, debe precisarse que, en este caso, las partes pactaron un término para llevar a cabo la liquidación unilateral del Contrato J011, inferior al término de 2 meses previsto legalmente para este efecto. Para la época en que fue celebrado el contrato no existía una norma que estableciera el término en el que debían ser liquidados los contratos18, y la regla de dos meses para realizar la liquidación unilateral estaba contenida en el artículo 136 del CCA para efectos de la contabilización del término de caducidad en aquellos casos en los cuales no se realizara la liquidación, caso en el cual se hacía necesario definir cuándo se entendía incumplida la obligación para liquidar. “18.- Es claro que ese término puede ser modificado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que fue lo que ocurrió en este caso en el que, en lugar de guardar silencio o definir el término legal de dos meses, se acordó que el término para liquidar sería de 30 días luego de vencido el de 4 meses previsto para la liquidación bilateral (…)”19. (se

destaca). De lo anterior, se reitera que la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacifica sobre el alcance de la autonomía contractual de las partes y la facultad otorgada a la entidad contratante de liquidar unilateralmente el contrato, especialmente en los negocios jurídicos sometidos a derecho privado en los que la ley no consagra dicha posibilidad para ninguna de las partes, pero tampoco prohíbe su estipulación contractual, sin embargo, permitir a una de las partes beneficiarse -entidad contratante-, en un escenario previo, en el que no se ha decidido de fondo sobre la legalidad de la estipulación contractual, de una 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 56.562. 18 Cita de la cita: “Estaba vigente el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, en el que se establecía que <<Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.>> Esta norma fue derogada por la Ley 1150 de 2007 y sustituida por el artículo 11 en el que se estableció un término supletivo para la liquidación bilateral de 4 meses. Nada se dispuso en relación con la liquidación unilateral, para la cual siguió aplicándose el término previsto en el artículo 136 del CCA, a falta de acuerdo entre las partes sobre este particular”. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, M.P.

Martín Bermúdez Muñoz, expediente 51.673. conducta que desconocería sus propios actos y autonomía de la voluntad, equivaldría a contrariar la regla general del derecho del venire contra factum propium non valet y desconocer la confianza generada en la contraparte sobre la etapa de liquidación del contrato convenida contractualmente. De ese modo, si bien en el estudio de fondo del asunto se podrá determinar si era posible a las partes regular aspectos no consagrados en la ley, como es el caso evidenciado en la cláusula decimoséptima del contrato, dicho análisis no compete realizarse en el trámite de esta apelación ni decidir sobre la legalidad de la cláusula contractual. Asimismo, si bien la Corporación ha reconocido que, en principio, el término de caducidad no puede estar sujeto a la disposición y manifestaciones de las partes20, en este caso, los contratantes, en ejercicio de su autonomía contractual, pactaron la posibilidad de que el Hospital San José de Tierra Alta acudiera a la liquidación unilateral dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento de la etapa de liquidación bilateral. Independientemente del análisis de legalidad de la cláusula contractual, resulta necesario tener en cuenta dicho plazo para determinar el cómputo de caducidad del medio de control, en prevalencia del principio de buena fe y confianza generada entre las partes del negocio, debido a que no se trata de un capricho o arbitrariedad del demandante sino de lo dispuesto en los términos del contrato. En el caso concreto, las partes pactaron un plazo de liquidación del contrato que correspondía a 8 meses, al computar 4 meses de la liquidación bilateral y, en su

defecto, 4 meses adicionales para que la entidad contratante ejerciera la facultad de liquidación unilateral, por lo que el plazo vencía una vez finalizada la facultad otorgada contractualmente sin haber sido ejercida por el Ho