CE-SECCION TERCERA-25000-23-15-000-2001-00112-01(31941)-2006

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Accede PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Trámite Como quiera que, en materia contencioso administrativa, no existe regulación específica sobre el proceso ejecutivo contractual, de conformidad con la remisión normativa contenida en el inciso final del artículo 87 del C.C.A. – modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998-, debe entenderse que en los aspectos no regulados, se aplicará el Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, debe concluirse que las normas aplicables para tramitar el proceso ejecutivo contencioso administrativo, son las contempladas para los mismos efectos en el C.P.C. (artículos 488 y s.s.). ADICION DE PROVIDENCIAS - Finalidad / ADICION DE SENTENCIASentencia complementaria / ADICION DE AUTO - Finalidad / AUTO QUE ADICIONA PROVIDENCIA - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Auto que adiciona providencia La adición de providencias se consagra legalmente como aquel instrumento de índole procesal que permite al juez resolver sobre extremos de la litis que no quedaron definidos en el correspondiente proveído. En esa perspectiva, las sentencias pueden adicionarse, evento en el cual debe ser proferida una sentencia complementaria que permita definir, concretamente, los aspectos de la litis que quedaron por fuera de la sentencia inicial. Igualmente, los autos pueden ser adicionados, con el propósito de que se resuelvan todos los extremos de la controversia que se debería definir. El Código de Procedimiento Civil no establece expresamente si el auto que resuelve sobre la adición es apelable, motivo por el

cual, debe entenderse que, como quiera que el mencionado auto, como su nombre lo indica, lo que hace es incluir puntos nuevos a la providencia inicial, es lógico entender que las dos providencias se funden en una sola, de modo tal que ambas resultan susceptibles de los recursos que son propios de la decisión inicial. Bajo los anteriores parámetros, concluye la Sala que el auto que adiciona una providencia, de conformidad con la disposición del artículo 311 del C.P.C., es pasible del recurso de apelación, siempre y cuando la providencia adicionada también lo sea. MANDAMIENTO EJECUTIVO - Recurso de apelación. Tránsito legislativo / RECURSO DE APELACION - Mandamiento de pago. Tránsito legislativo / TRANSITO LEGISLATIVO - Mandamiento ejecutivo. Recurso de apelación Es pertinente resaltar que, si bien el artículo 505 del C.P.C., modificado por el artículo 48 de la ley 794 de 2003, determina que el mandamiento ejecutivo no es apelable, lo cierto es que la norma procesal vigente al momento de la interposición del recurso, permitía ejercer el recurso de apelación en contra de la citada providencia. En ese contexto, la Sala considera procedente, entonces, entrar a analizar de conformidad con las anteriores consideraciones, los aspectos de fondo contenidos en los medios de impugnación elevados por la parte demandada en contra del auto que libró mandamiento de pago y aquél que lo confirmó y adicionó, respectivamente. COMPENSACION - Mecanismo de extinguir obligaciones / TITULO EJECUTIVO - Integración / TITULO EJECUTIVO - Estudio de legalidad en proceso ejecutivo. Improcedente / PROCESO EJECUTIVO - Estudio de

legalidad en proceso ejecutivo. Improcedente En relación con las compensaciones alegadas por la parte recurrente, observa la Sala que no se allegó al expediente prueba alguna que permita inferir la existencia del mencionado mecanismo de extinción de las obligaciones. Por el contrario, en el expediente obran las resoluciones, las cuales gozan del atributo de la presunción de legalidad, en las cuales no se detalla suma alguna de dinero que el INVIAS haya compensado o deba compensar a favor de las entidades demandadas, motivo por el cual debe entenderse que el título ejecutivo existe y, por consiguiente, se encuentra integrado por los actos administrativos antes señalados. En efecto, del texto de las resoluciones, se aprecia que la obligación que se pretende cobrar asciende a US$ 137,100 millones, la cual como se ha dicho, es clara, expresa y exigible y, por lo tanto, constituye título suficiente de recaudo para fundamentar la providencia apelada. Por otra parte, según lo ha sostenido la Sala, el proceso ejecutivo no es apto para discutir la legalidad de los actos administrativos que sirven de base a la ejecución. Por el contrario, en el expediente se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para predicar la existencia del título ejecutivo (art. 488 C.P.C.), por cuanto en los actos administrativos que sirven de base a la ejecución se encuentra contenida una obligación clara, expresa y exigible que asciende a US$ 137,100 millones, correspondientes al valor de la cláusula penal pactada en el contrato de obra cuya caducidad fue declarada por parte del INVIAS y en contra de COMMSA. Nota de Relatoría: Ver Consejo de Estado – Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 15.803.

Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2005, exp. 23.565. INTERES MORATORIO - Tasa / TASA DE INTERES MORATORIO - Doble del interés legal civil / INTERES LEGAL MORATORIO - Numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 El contrato de concesión número 388 de 1997 celebrado entre las partes fue suscrito el 15 de diciembre de dicha anualidad, por lo tanto, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993. Resulta aplicable la disposición sobre intereses moratorios, establecida en la ley, correspondiente a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. El interés legal moratorio para el caso sub judice es del 12% anual sobre el valor actualizado de los US$ 137,100 millones, suma esta última a la que asciende la cláusula penal. Como se aprecia, no erró el tribunal de primera instancia cuando fijó el interés moratorio legal, con fundamento en lo establecido en la ley 80 de 1993, como quiera que dicho estatuto normativo era la norma sustancial vigente al momento de celebración del contrato. INTERESES MORATORIOS - Cláusula penal / CLAUSULA PENAL - Interés moratorio / INTERES MORATORIO - Finalidad / CLAUSULA PENALFinalidad El pago de intereses moratorios, en este caso, tiene como propósito sancionar la mora en el pago de la obligación exigible – contenida en la cláusula penal -, de modo tal que el fundamento de los mismos es distinto del que se sirve la cláusula penal pecuniaria. Contrario a lo afirmado por la apelante, los intereses moratorios

que genera la falta de pago de la cláusula penal – que no constituye la obligación principal - pueden ser cobrados a la deudora, como quiera que éstos buscan sancionar la tardanza en el pago de una obligación insoluta, en este caso, el monto correspondiente a la exigida cláusula penal. Los intereses que no pueden ser cobrados junto con la cláusula penal, son aquéllos que se pactan sobre la obligación principal, en tanto que, previa estipulación realizada entre las partes, buscan compensar o retribuir – en término de ganancia - al acreedor por el retardo o el incumplimiento del deudor de una determinada prestación. Salvo lo dispuesto legalmente en sentido contrario, esta clase de intereses podría considerarse incompatible con la cláusula penal, en la medida en que la cláusula penal pretende el cumplimiento de una determinada obligación, a través de la exigibilidad de una pena establecida por las partes en el acto jurídico negocial y porque, de ser los moratorios, se estaría sancionando dos veces el no pago de la obligación principal, la primera mediante exigibilidad de la cláusula penal y, la segunda, acumulando con aquélla los intereses moratorios que generaría el mismo incumplimiento de la obligación principal. Así pues, en principio, los citados intereses no podrían ser cobrados de manera simultánea con la cláusula penal, en tanto que ostentan similar naturaleza jurídica a la de ésta y, por ende, su cobro independiente supondría un enriquecimiento injustificado por parte del acreedor. En ese contexto, la decisión del a quo se ajusta a las prescripciones normativas,

como quiera que ordenó el pago de intereses moratorios aplicables a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que dispuso el cobro de la cláusula penal, momento éste en que la obligación se hizo exigible. TASA DE CAMBIO - Conversión de obligación contraída en moneda extranjera / MONEDA EXTRANJERA - Tasa de cambio para conversión de la obligación / CONVERSION DE OBLIGACION CONTRAIDA EN MONEDA EXTRANJERA - Tasa de cambio / TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADOActo administrativo ejecutoriado En relación con la tasa de cambio a la cual debe realizarse la conversión de la obligación de la cláusula penal establecida en moneda extranjera (US$ 137,100 millones), la Sala precisará que la decisión del a quo, si bien resulta acertada en la medida en que, una vez constató la inexistencia de pacto expreso sobre la tasa aplicable, dio correcta aplicación a la norma supletiva que regula la materia, contenida en el artículos 874 del Código de Comercio, no la complementó con las precisiones de las normas cambiarias vigentes. El a quo acudió al artículo 498 del C.P.C.; disposición no aplicable en este caso por cuanto allí no se regula el evento concreto de la falta de pacto de la tasa de cambio para la ejecución de obligaciones en moneda extranjera, sino que, por el contrario, parte del supuesto de que la tasa de cambio hubiera sido pactada por las partes. Consecuencialmente con lo dicho, la tasa de cambio aplicable debe ser la correspondiente a la representativa del mercado para el momento en que quedó

ejecutoriado el acto administrativo que definió, en sede gubernativa, el incumplimiento contractual y el cobro de la cláusula penal – esto es, 28 de noviembre de 2000-, previa certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, según lo dispuesto en el artículo 80 de la resolución externa No. 08 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-15-000-2001-00112-01(31941)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”

Demandado: CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A. “COMMSA” Y

OTROS Referencia: EJECUTIVO DE NATURALEZA CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las sociedades Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Gercón S.A. y Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A., contra los autos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de julio de 2001 y 1º de septiembre de 2005; mediante dichas providencias se libró mandamiento ejecutivo, primero, y, luego aclaró tal decisión, respectivamente, en contra de las sociedades COMMSA,

Sacyr S.A., OPC Construcciones S.A., Banco Central Hispanoamericano S.A.,

Estudios y Proyectos Técnicos Industriales S.A., Empresa Nacional de Autopista S.A., Equipo Universal y Cia. Ltda., Castro Tcherassi S.A., Gercón Ltda., Instituto de Fomento Industrial, Corfiestado S.A., Corporación Financiera, Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda., Wackenhut de Colombia S.A.

Los autos impugnados disponen: a. Auto de 5 de julio de 2001: “RESUELVE: “PRIMERO. Líbrase mandamiento de pago a favor del Instituto Nacional de Vías “INVIAS” y en contra de la sociedad concesionaria (sic) del Magdalena Medio Sociedad Anónima “COMMSA” y sus deudores

solidarios: Personas Jurídicas Nacionales: GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A., CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES LTDA., WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., BANESTADO S.A., y el Instituto de Fomento Industrial “IFI” y las Personas Jurídicas Extranjeras: PETISA

PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS

S.A. ENA, BANCO SANTANDER SACYR S.A. y la SOCIEDAD MERCANTIL

ANÓNIMA ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., por las siguientes sumas: A. “US$ 137.100 millones de dólares o su equivalente en moneda legal colombiana.

B. Intereses moratorios que se liquidarán conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.1 1 Al respecto, en la parte motiva de la providencia, el a quo precisó lo siguiente: (...) Por tanto,

dichos intereses se causan a partir de la fecha que se hizo exigible la obligación, esto es desde el 28 de noviembre de 2000, día siguiente a la fecha en que se desfijó el edicto mediante el cual se notificó la resolución No. 004260 de 24 de octubre de 2000, que confirmó la resolución No. 002282 de 2 de junio de 2000...” (fl. 130 cdno. ppal. 2a instancia). “SEGUNDO. El pago ordenado en el numeral precedente deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación. “(...)” (fls. 127 a 131 Cdno. Ppal. 2a instancia – negrillas y mayúsculas del texto original). b. Auto de 1º de septiembre de 2005: “RESUELVE: “PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha cinco (5) de julio de dos mil uno (2001) Por (sic) las razones expuestas en este proveído. “SEGUNDO: De conformidad con lo solicitado por el apoderado del ejecutado, concédase en efecto DEVOLUTIVO y para ante el CONSEJO DE ESTADO, el recurso de apelación interpuesto la providencia (sic) de fecha CINCO (5) DE JULIO DE 2001 por medio de la cual se libró el mandamiento de pago por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (fls. 282-287 c1). “Ejecutoriado el presente auto, remítanse las copias pertinentes al superior (C.P.C., art. 354 numeral 3º). Las expensas necesarias serán a cargo de la interesada. “(...)” (fls. 49 a 54 cdno. Ppal. 2a instancia - negrillas y mayúsculas del texto

original).

I. ANTECEDENTES El Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, instauró acción ejecutiva para que se librara mandamiento de pago en contra de las sociedades citadas anteriormente, por la suma de US$ 137 millones o su equivalente en moneda legal colombiana.

Por auto de 5 de julio de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago en contra de las sociedades demandadas, con fundamento en lo siguiente: “Se observa de los documentos presentados que existe una obligación clara, expresa y exigible, a cargo de la sociedad concesionaria del Magdalena Medio Sociedad Anónima “COMMSA” y sus deudores solidarios: Personas Jurídicas Nacionales: GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI

S.A., EQUIPO UNIVERSAL COLOMBIANA S.A., BANESTADO S.A. y el Instituto

de Fomento Industrial “IFI” y las Personas Jurídicas Extranjeras: PETISA

PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS

S.A., ENA, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., SOCIEDAD

ANÓNIMA CAMINOS Y REGADIOS “SACYR S.A.” y la SOCIEDAD MERCANTIL ANÓNIMA ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., a favor del Instituto Nacional de Vías “INVIAS” (fl. 130 cdno. ppal. 2ª instancia). La demanda correspondiente se fundamentó en los siguientes hechos: 1) El INVIAS adelantó el proceso de licitación pública número SCO-L01-97, regida por lo previsto en las leyes 80 y 105 de 1993, y los reglamentos del Banco

Mundial, con el fin de seleccionar el concesionario para realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, mantenimiento y prestación de servicios del proyecto vial denominado “El vino – Tobía Grande – Villeta – Honda – La Dorada – Puerto Salgar – San Alberto”, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. 2) El proceso licitatorio fue adjudicado a la sociedad COMMSA, compañía que estuvo precedida de una promesa de sociedad; adicionalmente, en los pliegos de condiciones quedó establecido que los socios de la empresa serían, todos ellos, responsables solidariamente respecto de las obligaciones que asumiera la sociedad. 3) El INVIAS, el 2 de junio de 2000, profirió la resolución 2282 de 2 de junio de 2000, a través de la cual se decretó la caducidad del contrato suscrito – esto es el número 0388 de 1997 -. 4) La citada resolución fue objeto del recurso de reposición, y fue confirmada mediante la resolución 004260 de 24 de octubre de 2000. 5) Los actos administrativos precisados en los numerales anteriores, contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigible en favor del INVIAS y, por consiguiente, prestan mérito ejecutivo.

1. Providencias impugnadas En contra del auto de 5 de julio de 2001 se interpuso, oportunamente, por parte de las sociedades demandadas, recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, con miras a que se revoque (fls. 58 a 69 cdno. ppal. 2ª instancia).

El proceso fue suspendido por el a quo, por auto de 22 de julio de 2004, hasta el momento en que el Consejo de Estado resolviera sobre la revisión del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, el cual fue improbado mediante auto proferido por esta Corporación el 9 de diciembre siguiente. Según lo pone de presente el a quo, adelantadas las gestiones para la notificación del mandamiento de pago a las sociedades extranjeras, sin que fuera posible llevar a cabo dicha diligencia2, el tribunal a través de auto de 1º de septiembre de 2005, procedió a resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del mandamiento ejecutivo para confirmarlo y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación. Así las cosas, las providencias apeladas son las proferidas el 5 de julio de 2001, mediante la cual se libró mandamiento ejecutivo y el 1º de septiembre de 2005, a través de la cual se confirmó el primero de los citados proveídos, además de que se aclaró la parte resolutiva en el sentido de precisar la tasa de cambio conforme a la cual debe surtirse la conversión de la obligación.

2. Recursos de apelación Las impugnaciones que deben ser desatadas por esta Corporación, fueron planteadas por las demandadas en los siguientes términos: 2.1. Recurso contra la providencia de 5 de julio de 2001

La inconformidad fue sustentada con fundamento en el siguiente razonamiento: a. Según el hecho 6 de la demanda, el INVIAS compensó varias de las obligaciones con las sociedades integrantes de COMMSA; por lo tanto, si efectivamente se compensaron diversas obligaciones, no se entiende por qué el

señalado mecanismo de extinción de las obligaciones no se vio reflejado en los actos administrativos contenidos en las resoluciones 2282 y 4260 de 2000. b. En ese contexto, el INVIAS al dejar de lado las compensaciones adelantadas, configuró una obligación, cuyo cobro ahora se pretende, que no es clara, expresa, ni exigible. Luego, no existe título ejecutivo o, por lo menos, no en 2 En efecto, mediante auto de ponente proferido, igualmente, el 1º de septiembre de 2005, se ordenó notificar a las sociedades extranjeras mediante carta rogatoria expedida por la Cancillería. A la fecha, de los documentos que obran en el expediente, no es posible establecer con certeza si dicho procedimiento de notificación ya se efectuó. la cuantía consignada en las resoluciones antes citadas, pues, se repite, la suma no puede corresponder a US$ 137 millones. c. No se establece en la demanda ni en el auto controvertido, cuál debe ser la tasa de cambio que se debe utilizar para el pago de la suma de dinero que se reclama. d. Por último, los intereses por los cuales se libró mandamiento de pago son abiertamente ilegales, en tanto que: i) no fueron solicitados en la demanda, ii) los mismos no figuran en las resoluciones que, según la demanda, constituyen el título de recaudo ejecutivo y, iii) los intereses de que trata el numeral 8 del artículo 4º de la ley 80 de 1993, no pueden ser aplicados a sumas de dinero que supuestamente deba una parte a la otra a título de penalización (cláusula penal). 2.2. Recurso contra el auto de 5 de septiembre de 2005

La impugnación tiene como sustento, los siguientes aspectos: a. No se trata de un evento de reposición sobre la reposición. Si bien, se impugna el auto que resolvió el recurso de reposición en contra del proveído que dispuso librar mandamiento de pago, tal cosa se hace única y exclusivamente en la medida en que al desatar el recurso, se incluyeron aspectos nuevos que pueden ser objeto de reproche ante el superior jerárquico. b. En ese orden, se apela el auto de 1º de septiembre de 2005, en la parte que dispuso: “En consecuencia, se aclarará el mandamiento de pago en el sentido de que la tasa de cambio aplicable será la vigente al momento de efectuarse la respectiva liquidación del crédito” (fl. 52 cdno. ppal. 2ª instancia). c. Lo anterior, como quiera que, contrario a lo dispuesto por el tribunal, la obligación, de pagarse, no puede ser traducida a pesos a la tasa de cambio correspondiente al momento del pago, sino tomando en cuenta la del día en que se contrajo la obligación que corresponde al 28 de diciembre de 1997.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa Esta jurisdicción es competente para resolver este asunto por la aplicación del artículo 75 de la ley 80 de 1993; y esta Corporación lo es, igualmente, en segunda instancia, tanto por la cuantía de la pretensión como por la naturaleza de la providencia como se explicará más adelante.

2. Procedimiento aplicable para tramitar el proceso ejecutivo contencioso administrativo Como quiera que, en materia contencioso administrativa, no existe

regulación específica sobre el proceso ejecutivo contractual, de conformidad con la remisión normativa contenida en el inciso final del artículo 87 del C.C.A. – modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998-, debe entenderse que en los aspectos no regulados, se aplicará el Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, debe concluirse que las normas aplicables para tramitar el proceso ejecutivo contencioso administrativo, son las contempladas para los mismos efectos en el C.P.C. (artículos 488 y s.s.).

3. Instrumento procesal de la adición de providencias La adición de providencias se consagra legalmente como aquel instrumento de índole procesal que permite al juez resolver sobre extremos de la litis que no quedaron definidos en el correspondiente proveído.

En esa perspectiva, las sentencias pueden adicionarse, evento en el cual debe ser proferida una sentencia complementaria que permita definir, concretamente, los aspectos de la litis que quedaron por fuera de la sentencia inicial. Igualmente, los autos pueden ser adicionados, con el propósito de que se resuelvan todos los extremos de la controversia que se debería definir. El Código de Procedimiento Civil no establece expresamente si el auto que resuelve sobre la adición es apelable, motivo por el cual, debe entenderse que, como quiera que el mencionado auto, como su nombre lo indica, lo que hace es incluir puntos nuevos a la providencia inicial, es lógico entender que las dos providencias se funden en una sola, de modo tal que ambas resultan susceptibles de los recursos que son propios de la decisión inicial. Bajo los anteriores parámetros, concluye la Sala que el auto que adiciona

una providencia, de conformidad con la disposición del artículo 311 del C.P.C., es pasible del recurso de apelación, siempre y cuando la providencia adicionada también lo sea.

4. Procedencia de los recursos de apelación interpuestos Es pertinente resaltar que, si bien el artículo 505 del C.P.C., modificado por el artículo 48 de la ley 794 de 2003, determina que el mandamiento ejecutivo no es apelable, lo cierto es que la norma procesal vigente al momento de la interposición del recurso3, permitía ejercer el recurso de apelación en contra de la citada providencia4.

En ese contexto, la Sala considera procedente, entonces, entrar a analizar de conformidad con las anteriores consideraciones, los aspectos de fondo contenidos en los medios de impugnación elevados por la parte demandada en contra del auto que libró mandamiento de pago y aquél que lo confirmó y adicionó, respectivamente.

5. Integración del título ejecutivo en el caso sub exámine En el expediente obra la siguiente documentación, con la cual se integra el

título ejecutivo en el asunto de la referencia: a. Copia integral y auténtica de la resolución 002282 de 2 junio de 2000, cuyo original reposa en el expediente que lleva el a quo, mediante la cual se dispuso lo siguiente: 3 Art. 505 C.P.C., modificado art. 1o decreto 2282 de 1989.- (...) El mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto devolutivo; el auto que lo niegue, en el suspensivo, previa notificación al ejecutado; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido...” 4 En relación con la aplicación de las normas procesales en el tiempo, dispone el artículo 40 de la ley

153 de 1887: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la caducidad y por consiguiente la terminación del Contrato de Concesión No. 0388 del 15 de diciembre de 1997, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., cuyo objeto es... “ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar de acuerdo con lo establecido en el artículo octavo de la ley 80 de 1993, que la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., dio lugar a la caducidad, en concordancia con la parte considerativa del presente acto, quedando inhabilitada para contratar con el Estado por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de este acto administrativo. “(...) ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria de conformidad con el literal (i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión, en cuantía equivalente al cien por ciento (100%) del valor del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación. “(...)”5 b. La citada resolución fue notificada de manera personal a algunas de las personas integrantes de la sociedad y, a otras, mediante edicto, lo cual se desprende de los actos de notificación que obran a folios 185 a 198 del cuaderno

de 2ª instancia. c. Copia integral y auténtica de la resolución número 004260 de 24 de octubre de 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 002282 de 2 de junio de 2000, en el sentido de confirmar los artículos primero, segundo, tercero y cuarto – este último es el que dispone hacer efectivo el cobro de la cláusula penal – (fls. 199 a 305 cdno. ppal. 2ª instancia). d. Copia integral y auténtica (fls. 306 a 308 cdno. ppal. 2ª instancia) del edicto a través del cual se notificó la resolución 004260 del 24 de octubre de 2000, proferida por el Director General del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, instrumento de notificación que fue fijado el 14 de noviembre de 2000 y desfijado el 27 de los citados mes y año.

6. Caso concreto 5 En el texto de la citada resolución se establece literalmente lo siguiente: “(...) Que según lo establecido en la cláusula 23.2 del contrato de concesión, en caso de declaración de caducidad durante la Etapa de Construcción, la concesionaria debe pagar una multa a título de pena pecuniaria equivalente al cien por ciento (100%) del Aporte Inicial de Capital y los Aportes Anuales de Capital, o sea, la suma de US$137,100 millones de dólares.

Sea lo primero advertir que, como se dijo, si bien existen 2 recursos de apelación, uno en contra del auto que libró mandamiento ejecutivo de pago (5 de julio de 2001), y otro en contra de aquél que lo adicionó (1º de septiembre de

2005), lo cierto es que, en su conjunto, la apelación se circunscribe a los siguientes aspectos: a) La ausencia de aplicación del fenómeno de la compensación, frente a la suma que se pretende ejecutar, genera la inexistencia del título ejecutivo. b) No es posible aplicar intereses moratorios sobre la cláusula penal pactada en un contrato estatal. c) La tasa de cambio a la que debe realizarse la conversión de la obligación contenida en la cláusula penal pactada en dólares americanos, es la correspondiente a la fecha de suscripción del contrato y no la vigente al momento en que, hipotéticamente, deba realizarse el pago. La Sala se ocupa de cada uno de ellos: a) En relación con las compensaciones alegadas por la parte recurrente, observa la Sala que no se allegó al expediente prueba alguna que permita inferir la existencia del mencionado mecanismo de extinción de las obligaciones. Por el contrario, en el expediente obran las resoluciones números 2282 de 2 de junio de 2000, y 4260 de 24 de octubre de esa misma anualidad, las cuales gozan del atributo de la presunción de legalidad, en las cuales no se detalla suma alguna de dinero que el INVIAS haya compensado o deba compensar a favor de las entidades demandadas, motivo por el cual debe entenderse que el título ejecutivo existe y, por consiguiente, se encuentra integrado por los actos administrativos antes señalados. En efecto, del texto de las resoluciones 2282 de 2 de julio de 2000 y 4260 de 2000, se aprecia que la obligación que se pretende cobrar asciende a US$

137,100 millones, la cual como se ha dicho, es clara, expresa y exigible y, por lo tanto, constituye título suficiente de recaudo para fundamentar la providencia apelada. Por otra parte, según lo ha sostenido la Sala, el proceso ejecutivo no es apto para discutir la legalidad de los actos administrativos que sirven de base a la ejecución6. Sobre el particular se ha señalado: “[D]entro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la co