CE-SECCION TERCERA-25000-23-15-000-2003-01098-01(34588)-2016

RECURSO DE SÚPLICA / MULTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / JUEZ / FACULTADES DEL

JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / CLÁUSULA

EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL Revisado el contenido del recurso de súplica, se observa que el objeto de éste se centra en determinar el origen de la potestad bajo la cual (…) emitió las directivas de gerencia a través de las cuales impuso una multa a la parte actora y confirmó esa decisión, es decir, en establecer si lo hizo utilizando las potestades exorbitantes que contiene el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en ese sentido determinar a qué juez corresponde la competencia para dirimir el sub lite; por tanto, a ello se limitará la presente providencia. Al respecto, se observa que la jurisprudencia de esta Corporación ha ratificado la competencia que le asiste a los Tribunales de Arbitramento para conocer de las controversias derivadas de los actos administrativos contractuales expedidos por las entidades estatales en ejercicio de facultades diferentes a los poderes excepcionales previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (…) Así las cosas, queda claro que ni la ley ni la jurisprudencia consideran la imposición de multas como una de las facultades

exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, el conocimiento de procesos contra éstas no está vedado a los Tribunales de Arbitramento. De hecho, revisadas las directivas de gerencia demandadas, se evidencia que el fundamento utilizado por (…) para imponer la multa emana de la facultad que quedó consignada en la cláusula (…) del contrato, en la cual se advierten una serie de causales que, de darse, llevarían a la imposición de una multa que debería pagar el concesionario a la entidad contratante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de Unificación de jurisprudencia del 18 de abril de 2013. C.P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-01098-01(34588)

Actor: CONSTRUCTORA AMCO LTDA. Y OTRO

Demandado: CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. -

CORABASTOS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, contra el

auto del 14 de agosto de 2014, mediante el cual se decretó la nulidad de todo lo actuado.

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de mayo de 2003, a través de apoderado judicial, la Constructora Amco Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A., quienes conformaban la Unión Temporal A. Muñoz; así como las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda., y Schmedling Asociados y Cia Ltda., quienes conformaban la Unión Temporal Operación Bodega Popular de Corabastos presentaron demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. -CORABASTOS-, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que son nulas las directivas de gerencia números 103 del 7 de octubre de 2002, mediante la cual el Gerente General de la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. – CORABASTOSimpuso a la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ y a la UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, una multa por la suma de un mil cuarenta y siete millones seiscientos veintitrés mil ochocientos pesos ($1.047’623.800), por incumplimiento en cuanto a los estados financieros de la etapa operativa de acuerdo con la cláusula décima novena del contrato No. 047 de 1997 y 119 y 121 del 27 de diciembre del mismo año por medio de las cuales se confirmó dicha sanción. “SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad solicitada se declare que la sociedad CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes

Alfredo Muñoz y Cía Ltda y ALFREDO MUÑOZ

CONSTRUCCIONES S.A., la UNION TEMPORAL A. MUÑOZ integrada por las mismas, las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA, y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA. LTDA y la UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, integrada por estas dos últimas, no están obligadas a pagar la multa impuesta mediante los actos acusados. “TERCERA: Que la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. CORABASTOS es civilmente responsable de todos los perjuicios morales y materiales causados a las sociedades CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda, y ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. integrantes de la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ y a las sociedades ASESORÍAS Y

REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. y SCHMEDLING

ASOCIADOS Y CIA. LTDA., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, con la expedición de las Directivas de Gerencia números 103, 119 y 121 de 2002. “CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación del daño ocasionado, se condene a la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. CORABASTOS a pagar a las sociedades actoras CONSTRUCTORA AMCO LTDA.

antes ALFREDO MUÑOZ Y CIA. LTDA., ALFREDO MUÑOZ

CONSTRUCCIONES S.A., ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES

PRADILLA LTDA. y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA. LTDA.,

dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, el valor de los perjuicios mencionados en la declaración Tercera anterior, debidamente actualizados a la fecha en que se efectúe el pago1”.

2. A través de sentencia del 9 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 191 a 199, cuaderno principal).

3. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del 16 de junio de 2008.

II. AUTO SUPLICADO Encontrándose el proceso para resolver el recurso, el H. Consejero Ponente (E) doctor Hernán Andrade Rincón, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso, teniendo en cuenta que en éste concurren dos causales de nulidad insaneables: falta de jurisdicción y falta de competencia.

Para el efecto, señaló que al revisar el contrato 047-97 de 1997, celebrado entre las partes, advirtió la existencia de una cláusula compromisoria, en virtud de la cual éstas acordaron expresamente que las diferencias surgidas en torno al negocio jurídico allí celebrado serían dirimidas por un Tribunal de Arbitramento; en efecto, en el contrato se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA VIGESIMA SEXTA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas 1 Visible de folios 3 y 4, cuaderno tribunal.

a árbitros colombianos, dos (2) de los cuales serán designados uno (1) por cada una de las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley2”. En vista de lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se declaren nulas las directivas de gerencia 103 del 13 de octubre de 2002, 119 y 121 de diciembre del mismo año, a través de las cuales, respectivamente, CORABASTOS impuso a la parte actora una multa y confirmó esa decisión, el Despacho sustanciador, entre otras consideraciones, dio aplicación al pronunciamiento hecho por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, a través de auto de unificación de jurisprudencia del 18 de abril de 2013, ratificó la competencia que le asiste a la justicia arbitral para conocer de las controversias que surjan de los actos administrativos contractuales expedidos por las entidades estatales en ejercicio de facultades diferentes a las derivadas de los poderes excepcionales previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 En tal sentido, el Despacho sustanciador decretó de oficio y de conformidad con los artículos 140 y 145 del C. de P. C., la nulidad de todo lo actuado y ordenó enviar el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., para que se integrara un Tribunal de

Arbitramento que dirima la controversia.

III. RECURSO DE SUPLICA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, a través de memorial del 29 de agosto de 2014, interpuso recurso de súplica con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se siga adelante con el trámite de la segunda instancia; para el efecto, señaló, como argumento central de su inconformidad, lo siguiente: “En el caso concreto debo observar que durante los largos once (11) años que lleva el tramite (sic) del proceso de la referencia nunca se pensó ni por el a-quo ni por las partes que el tramite (sic) del mismo se estuviera adelantando ante la jurisdicción contencioso administrativo (sic) porque se hubiera presentado una ‘renuncia tácita’ (sic) al pacto arbitral estipulado en el contrato lo que en realidad motivo (sic) la presentación de la demanda ante la citada jurisdicción fue el convencimiento, acogido por todos hasta ahora, de que la imposición de multas por acto administrativo 2 Visible a folio 22, cuaderno 3. conlleva el ejercicio de poderes exorbitantespor (sic) parte de la respectiva entidad contratante. (…) “La imposición de multas a los contratistas por acto administrativo es una prerrogativa excepcional porque rompe la igualdad de las partes y, porque se trata de una facultad que normalmente le ha sido asignada a los jueces y así lo ha reconocido expresamente el Consejo de Estado”3. (se resalta) C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 183 del Código Contencioso Administrativo determina la procedencia

del recurso ordinario de súplica, en los siguientes términos: “ART.183. – Modificado. L. 446/98, art.57. Súplica. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. “El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”. Así, por ser procedente, pues el que es objeto de recurso es un auto interlocutorio proferido por el ponente, Consejero Dr. Hernán Andrade Rincón (E), la Sala decidirá el recurso de súplica. Revisado el contenido del recurso de súplica, se observa que el objeto de éste se centra en determinar el origen de la potestad bajo la cual CORABASTOS emitió las directivas de gerencia a través de las cuales impuso una multa a la parte actora y confirmó esa decisión, es decir, en establecer si lo hizo utilizando las potestades exorbitantes que contiene el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en ese sentido determinar a qué juez corresponde la competencia para dirimir el sub lite; por tanto,

a ello se limitará la presente providencia. 3 Folios 297 y 300, cuaderno principal. Al respecto, se observa que la jurisprudencia de esta Corporación ha ratificado la competencia que le asiste a los Tribunales de Arbitramento para conocer de las controversias derivadas de los actos administrativos contractuales expedidos por las entidades estatales en ejercicio de facultades diferentes a los poderes excepcionales previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, se ha manifestado de la siguiente manera: “En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí

pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros (…)”4. Así las cosas, queda claro que ni la ley ni la jurisprudencia consideran la imposición de multas como una de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, el conocimiento de procesos contra éstas no está vedado a los Tribunales de Arbitramento. De hecho, revisadas las directivas de gerencia demandadas, se evidencia que el fundamento utilizado por CORABASTOS para imponer la multa emana de la facultad que quedó consignada en la cláusula décimo novena del contrato5, en la 4 Auto de Unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 5 “CLAUSULA DECIMA NOVENA. MULTAS: (…) Multas por incumplimientro de otras obligaciones contractuales durante cualquiera de las etapas: Si durante cualquiera de las etapas, el CONCESIONARIO incumple alguna de las obligaciones, distintas a los plazos indicados para estas, deberá pagar a La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A., CORABASTOS una multa equivalente a los perjuicios que se causen por cada evento y el período de infracción. Los porcentajes establecidos en esta cláusula constituyen el tope máximo aplicable, pero el monto de las multas podrá ser graduable por La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS conforme a la mayor o menor incidencia del incumplimiento de el CONCESIONARIO en la ejecución del

contrato. El CONCESIONARIO autoriza a La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A., CORABASTOS para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los párrafos anteriores, en primera instancia, de cualquier suma que le adeude por alguna compensación a su favor, sin perjuicio que éste las haga efectivas conforme a cual se advierten una serie de causales que, de darse, llevarían a la imposición de una multa que debería pagar el concesionario a la entidad contratante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto suplicado del 14 de agosto de 2014.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al despacho del

Consejero Ponente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA la Ley. El pago o la deducción de dichas multas no exonerará a el CONCESIONARIO de su obligación de cumplir el contrato, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanen del contrato” (folio 19, cuaderno 3).