CE-SECCION TERCERA-25000-23-24-000-2004-00886-01(30428)-2007

CONCEJO MUNICIPAL - Autorización para celebrar contratos. Alcalde / ALCALDE - Autorización para celebrar contratos. Concejo municipal Lo anterior como quiera que si bien la Constitución Política (art. 313 numeral 3) y la ley 136 de 1994 (art. 32), establecen que corresponde a los concejos municipales otorgar autorizaciones para celebrar contratos a los respectivos alcaldes, lo cierto es que para la Sala es necesario abordar un análisis hermenéutico del contenido y alcance de las disposiciones constitucionales y legales invocadas, para establecer si los alcaldes deben o no contar, en todos los casos, con autorización previa de las respectivas entidades edilicias al momento de celebrar contratos. En efecto, si se analizan prima facie las normas sobre las autorizaciones que deben conceder los concejos a los alcaldes, en materia de contratación, se tiene que para determinar y establecer cuáles son las condiciones y el marco dentro del cual deben concederse las mismas, es necesario efectuar una lectura, integración, y sistematización de los preceptos constitucionales y legales, así como de la jurisprudencia constitucional proferida sobre el particular, para que con dichos elementos se logre determinar si el acto administrativo acusado se enmarca o no dentro de los postulados legales - en sentido material.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULOS 32 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00886-01(30428)

Actor: ANTONIO GALAN SARMIENTO

Demandado: MUNICIPIO DE SOPO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 21 de octubre de 2004, a través del cual la Sección Primera - Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de la referencia y negó la medida de suspensión provisional del Acuerdo No. 001 de 21 de enero de 2004 del Concejo Municipal de Sopó, “por medio del cual se conceden unas autorizaciones al Alcalde para celebrar contratos”.

I. ANTECEDENTES El 24 de septiembre de 2004, el señor Antonio Galán Sarmiento, en nombre propio, presentó demanda de nulidad en contra del Acuerdo No. 001 de 21 de enero de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Sopó, con el fin de que sea declarado nulo por desconocer, en su criterio, varias disposiciones jurídicas de rango superior del ordenamiento jurídico (fls. 1 a 12 cdno. ppal. 1º).

En el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados por ser violatorios de los artículos 32 de la ley 136 de 1994, y 313 (numeral 3) de la Constitución Política (fls. 13 a 15 cdno. ppal. 1º). Como argumentos de la solicitud expuso los siguientes: “(…) La autorización para celebrar contratos, es una facultad que el Constituyente señaló en cabeza de los cuerpos colegiados con la

finalidad de controlar el gasto público social, en la medida en que previo a que cualquier contrato debe ser autorizado por la Corporación Edilicia, por cuanto de una parte, si bien el Alcalde es el ordenador del gasto, también es el representante legal del municipio, y en segundo lugar, el Alcalde no puede adquirir compromisos contractuales que no estén previamente determinados en el presupuesto anual. “De manera que, el constituyente con dicha limitante, esto de la facultad dada a los concejos municipales de autorizar la celebración de contratos y convenios, quiso no solo (sic) proteger los derechos de quienes contratan con la entidad territorial, sino proteger los efectos fiscales y presupuestales del negocio jurídico, en la medida en que la responsabilidad que se deduce de los mismos se refleja en el patrimonio de los entes territoriales, pues, toda erogación debe estar presupuestada, sin que pueda comprender vigencias plurianuales. “(…) Por otro lado, en cuanto al segundo tema, esto es autorizar pro tempore funciones propias del concejo, señalada en el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución, nos lleva a advertir, que la concesión de facultades pro tempore es una delegación que el cuerpo normativo da al ejecutivo por un tiempo determinado, que no puede ser otro distinto a aquél en que el Concejo no se encuentre sesionando por derecho propio, es decir, no esté en el ejercicio de sus sesiones ordinarias. “(…) Por cuanto, la delegación de funciones que el Concejo Municipal de Sopó hizo en cabeza del Alcalde, de celebrar contratos y convenios durante el 2004 a 2007, es ilegal, en la medida en que el

Concejo Municipal se despojó durante el período constitucional para el cual fue elegido de la facultad principal, que el Constituyente de 1991, le dio, la cual no es otra, que la de autorizar al alcalde para ejercer funciones pro tempore, y la que, como su nombre lo dice, es para el espacio de tiempo en que la Corporación Edilicia no está sesionando ordinariamente, pues, si esta se encuentra sesionando ordinariamente está asumiendo plenamente las funciones constitucionales y legales, y no tiene porque despojarse de las mismas, de lo contrario no tendría sentido su elección y conformación como cuerpos colegiados, ni el carácter que se le da a dichos órganos. “(…)” (fls. 13 a 15 cdno. ppal. 2ª instancia - negrillas del original).

1. Providencia impugnada Por auto de 21 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de la referencia y, de otra parte, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra del acto administrativo censurado (fls. 79 a 83 cdno. ppal. 2).

2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la misma y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

El medio de impugnación fue sustentado, en síntesis, con apoyo en el siguiente razonamiento: 2.1. El Acuerdo No. 001 de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Sopó, desborda las facultades constitucionales consagradas en el numeral 3 del

artículo 313 de la Constitución Política, en la medida en que, por un lado, la delegación que se concede en el acto demandado excede el término máximo por el cual se pueden conceder dichas facultades -6 meses-. 2.2. Con el acto administrativo censurado la corporación edilicia renuncia a la competencia señalada en el numeral 3 del artículo 313 ibídem, en tanto que le da carta abierta al Alcalde para celebrar cualquier tipo de negocio jurídico sin importar la cuantía y, en segundo lugar, se despoja a las minorías del concejo municipal del derecho que tienen de participar en el control sobre el gasto público, en la medida en que por voluntad de la mayoría se adoptó una decisión que les impide a aquellas el efectivo control sobre el mismo.

3. Trámite de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 24 de febrero de 2005 concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 21 de octubre de 2004 (fl. 89 cdno. ppal. 2ª instancia).

El expediente fue remitido por el tribunal de origen el 16 de marzo de 2005 (fl. 91 cdno. ppal. 2ª instancia) y, a su vez, el recurso fue admitido por auto de 19 de agosto de 2005 y se ordenó dar aplicación al artículo 213 del C.C.A. (fl. 94 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. Oposición al recurso Dentro del término legal, el apoderado judicial del Municipio de Sopó se opuso a la prosperidad del recurso de alzada, con base en los siguientes planteamientos (fls. 95 y 96 cdno. ppal. 2ª instancia):

4.1. En los procesos de simple nulidad la suspensión provisional está condicionada a que el acto administrativo demandado sea contrario de manera evidente u ostensible a normas superiores a las cuales debe sujetarse. En el caso concreto, el simple cotejo del Acuerdo No. 001 de 2004 del Concejo Municipal de Sopó con las normas superiores invocadas en la demanda, no se evidencia de manera alguna la ilegalidad alegada, razón por la cual el auto impugnado debe ser confirmado. 4.2. La validez del acto administrativo demandado debe, entonces, someterse al proceso indicado por el C.C.A., y decidirse en primera instancia, de acuerdo con las pruebas que se recauden y los argumentos expuestos por las partes a lo largo del mismo.

II. CONSIDERACIONES

1. El acto administrativo cuya suspensión se solicita Aborda la Sala la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo No. 001 de 21 de enero de 2004, del Concejo Municipal de Sopó, acto administrativo en el cual se determinó lo siguiente: “(…) ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Alcalde Municipal para la vigencia 2004 a 2007 para celebrar contratos y convenios en nombre y representación del Municipio, de los previstos en las leyes civiles, comerciales y la ley 80 de 1993, normas que la modifiquen, complementen o deroguen, sin sujeción a la cuantía o la vigencia presupuestal en que se adquieren los compromisos contractuales. “Parágrafo 1º: El presente acuerdo no autoriza al Alcalde Municipal para comprometer recursos naturales, bienes inmuebles y rentas

futuras del Municipio. “Parágrafo 2º: El Alcalde Municipal como Jefe de Gobierno y Ordenador del Gasto, será garante de la participación de la ciudadanía y de asociaciones que la representen, a partir de diseñar los mecanismos que considere sean necesarios para la realización efectiva de control social. “ARTÍCULO SEGUNDO: Para contratar empréstitos siempre se requiere un acuerdo específico para cada caso. “Parágrafo 1º: Todas las actas de adjudicación de contratos suscritos por el Alcalde Municipal deberán ser notificadas al Concejo Municipal dentro de los cinco (5) días siguientes de la audiencia de adjudicación sin importar la cuantía. “ARTÍCULO TERCERO: El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” (fls. 17 y 18 cdno. ppal. No. 2 - mayúsculas y negrillas del texto original).

2. La suspensión provisional como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá

demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos

demandados, y cuya suspensión se pretende1. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”2 d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, la medida se tornaría inocua, ya que los efectos del acto se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido la misma.3 La Sala verificará sí, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. El caso concreto 1 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional

del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 2 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. La Sala confirmará la decisión del tribunal de origen, por las razones que, a continuación, se exponen: 3.1. En el asunto sub exámine, se aprecia que la manifiesta infracción endilgada por el demandante, no ostenta tal condición en la medida que el simple cotejo del acto demandado con las normas superiores señaladas, no es demostrativa de la violación flagrante alegada por el actor. En ese orden, comparte la Sala el criterio del a quo cuando señala que se hace imperativo surtir y adelantar el procedimiento ordinario, y recaudarse las pruebas pertinentes, para luego efectuar un análisis sistemático de legalidad, en el que se pueda constatar si el Acuerdo municipal demandado trasgrede o no las disposiciones constitucionales y legales señaladas en el escrito de demanda. 3.2. Lo anterior como quiera que si bien la Constitución Política (art. 313 numeral 3) y la ley 136 de 1994 (art. 32), establecen que corresponde a los concejos municipales otorgar autorizaciones para celebrar contratos a los

respectivos alcaldes, lo cierto es que para la Sala es necesario abordar un análisis hermenéutico del contenido y alcance de las disposiciones constitucionales y legales invocadas, para establecer si los alcaldes deben o no contar, en todos los casos, con autorización previa de las respectivas entidades edilicias al momento de celebrar contratos. 3.3. Entonces, la argumentación esgrimida con el recurso de alzada no conduce a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, por cuanto para definir su procedencia se requiere de un análisis interpretativo y probatorio de fondo que no es posible adelantar en este momento o etapa procesal; lo anterior, dado que, como se manifestó anteriormente, el simple parangón normativo no demuestra una evidente vulneración por parte del acto administrativo censurado en relación con los presupuestos bajo los cuales el alcalde municipal debe contar con autorización previa del concejo para suscribir negocios jurídicos. 3.4. En efecto, si se analizan prima facie las normas sobre las autorizaciones que deben conceder los concejos a los alcaldes, en materia de contratación, se tiene que para determinar y establecer cuáles son las condiciones y el marco dentro del cual deben concederse las mismas, es necesario efectuar una lectura, integración, y sistematización de los preceptos constitucionales y legales, así como de la jurisprudencia constitucional proferida sobre el particular, para que con dichos elementos se logre determinar si el acto administrativo acusado se enmarca o no dentro de los postulados legales - en sentido material-. Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará el auto apelado, en tanto

no se logró demostrar de manera palmaria la supuesta trasgresión normativa del Acuerdo No. 001 de 2004 del Concejo Municipal de Sopó, razón por la cual decisión del a quo denegar la medida de suspensión provisional resulta acertada. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: 1º) Confírmase el auto proferido por la Sección Primera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de octubre de 2004 que negó la suspensión provisional del Acuerdo No. 001 del Concejo Municipal de Sopó. 2º) Reconócese personería jurídica al doctor Humberto Ramírez Contreras, como apoderado judicial del Municipio de Sopó, de conformidad con la copia auténtica del poder a él conferido y que obra a folio 140 del cuaderno de segunda instancia. 3º) Ejecutoriada esta providencia, remítase esta providencia y las copias de la actuación al Tribunal de origen, para que sean agregadas al expediente. Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA