CE-SECCION TERCERA-25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)-2006

CONCILIACION - Requisitos para probar el acuerdo conciliatorio Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). -Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). -Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. -Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998). CONCILIACION - Papel del juez administrativo. Revisión de legalidad No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción. En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones

administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)

Actor: VIAS Y CONSTRUCCIONES VICON S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CONCILIACION Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 6 de abril de 2006, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Las sociedades Vías y Construcciones S.A. -VICON S.A.-, Augusto Ruiz Corredor y CIA Ltda. y Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda.-PIV INGENIERÍA LTDA-, mediante apoderado judicial presentaron demanda en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 13 de abril de 2000 con las siguientes pretensiones: “1. Se declare la responsabilidad del IDU por los hechos que dieron lugar a las violaciones normativas que se mencionan en el capitulo

denominado ‘ ‘DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN’.

2. Se declare, para los efectos de presente proceso, la nulidad, por violación de la Ley, de la resolución de adjudicación No. 0372 de fecha 2 de marzo del año 2000 proferida por el IDU.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca plenamente el derecho violado a LOS PROPONENTES, para lo siguiente: A.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $3.024.354.445 por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.) señalado en la misma y que habrían obtenido LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en le ley 80 de 1993 y en los pliegos.

B.) En subsidio de la petición indicada en el literal A.) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $2.749.413.132 por concepto de la indemnización por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad y administración (A.U) señalado en la misma y

que habrían obtenido LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley 80 de 1993 y en los pliegos. C.) En subsidio de la petición indicada en los literales A.) y B.) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la cantidad de $412.411.970 por concepto de la indemnización por lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad (U) señalado en la misma y que habrían tenido LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiere mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley 80 de 1993 y en los pliegos. D.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $1.066.625 correspondiente a la indemnización por el pago de la póliza de seriedad de la oferta que tuvieron que cancelar los demandantes. E.) Se condene a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $1.150.000 correspondiente a los gastos administrativos en que incurrieron los demandantes para la presentación de la oferta. F.) Se condene a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $10.000.000 correspondiente a los gastos en que incurrieron los demandantes por concepto del valor del pliego de condiciones. G.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES las costas, agencias en derecho y todos los demás perjuicios que se hayan causado con relación a los hechos referidos en esta demanda y que queden probados durante el curso de este proceso. H.) Los montos a que asciendan todas y cada una de la condenas a que se refieren los literales anteriores, se actualicen al momento de

esta sentencia y que, de esa fecha en adelante, empiecen a generar intereses moratorios hasta que se realice su pago efectivo”.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que mediante resolución 1280 de 29 de octubre de 1999 el Director ejecutivo del IDU, ordenó abrir la licitación pública IDU-LP-DTC-128-1999, cuyo objeto fue la construcción de la avenida ciudad de Villavicencio de Avenida Primero de Mayo hasta Autopista Sur y el diseño y construcción del Viaducto sobre el Río

Tunjuelito, en Bogotá D.C. ii. Que mediante documento privado las sociedades Vías y Construcciones S.A. - VICON S.A.-, Augusto Ruiz Corredor Y CIA LTDA y Proyectos Construcciones Civiles y Viales LTDA suscribieron un convenio de unión temporal para participar en la licitación pública, a la cual denominaron unión temporal VRP. iii. Que dentro el término previsto en los pliegos de licitación el IDU evalúo la totalidad de las propuestas, evaluación en la cual la unión temporal VRP quedó en el primer orden de elegibilidad. iv. Que mediante comunicación STLC-6200-1402 de 27 de enero de 2000, el IDU solicitó a la unión temporal VRP, que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 57 de la ley 550 de 1999 remitiera el certificado de paz y salvo de obligaciones tributarias expedido por la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

1. Que no obstante que la parte pertinente de la ley 550 de 1999 no podía

aplicarse toda vez que ni la ley 80 de 1993, ni los pliegos de condiciones de la licitación exigían la presentación de paz y salvo alguno para con la DIAN, VICON y Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda., remitieron los respectivos documentos, pero no así la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cia Ltda. por carecer de él. vi. Que el IDU rechazó la propuesta de la mencionada unión temporal por la falta de paz y salvo, por lo que procedió a determinar nuevamente el orden de elegibilidad adjudicando la licitación mediante la resolución No. 0372 de 2 de marzo de 2000 a quien obtuvo el mayor puntaje, es decir a la unión temporal Solarte P.C.A. Ltda.

3. El demandado argumentó en su defensa que la ley 550 de 1999 que estableció en su parágrafo 3° el deber para el licitante de estar al día en sus obligaciones tributarias, y que permitió que el IDU realizará la exigencia a los proponentes para que presentaran un paz y salvo expedido por la DIAN, se promulgó entre la apertura y el cierre de la licitación, de manera que la exigencia contenida en la referida norma debía aplicarse, por cuanto la ley posterior prevalece sobre la anterior. Además señaló que se dio cumplimiento al concepto expedido por la DIAN, según el cual el paz y salvo ‘debe exigirse hasta antes de la etapa de adjudicación del contrato respectivo’.

Sostuvo que de conformidad con los anexos de la demanda no aparece el cuadro en el que se indique que el demandante obtuvo el mayor puntaje dentro del

resumen de evaluación técnica, y por tanto las pretensiones no están llamadas a prosperar por carencia de prueba. Así mismo, afirmó que no es cierto que el IDU hubiera hecho pronunciamientos de rechazo por carencia del paz y salvo y como consecuencia hubiera procedido a efectuar nuevos cálculos de evaluación y con base en ellos establecer prioridades de selección. Por último, manifestó que el actor solicitó la declaración de responsabilidad de la entidad demandada sin antes haber solicitado la nulidad y restablecimiento del derecho y por ello propuso la excepciones de inepta demanda y de indebida acumulación de las pretensiones, así como la de legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

4. El 4 de mayo de 2004, el proceso se falló por la Sala de Descongestión, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia en la cual se declaró la responsabilidad del IDU con fundamentó en que el actor aparece en el primer puesto en el cuadro visible a folio 624 del cuaderno 4 que contiene el resumen de evaluación por parte del IDU, y por tanto la licitación debió adjudicarse a la unión temporal VRP.

Afirmó que al momento de abrirse la licitación no existía la ley 550 de 1999 y ninguna norma legal así como tampoco el pliego de condiciones exigía la presentación del paz y salvo de la DIAN, por último sostuvo que si bien es cierto se estableció el requisito del paz y salvo con posterioridad a la apertura de la licitación, ésta no tuvo el carácter de retroactivo y por tanto no podía servir de base para que la administración descalificara un proponente.

Condenó a la demandada a pagar lo correspondiente a las utilidades que el demandante esperaba recibir con ocasión de la ejecución del contrato, esto es la suma de $410.555.474, que fue el valor que los peritos establecieron en el dictamen pericial (fl. 15 c. 2), suma que debía ser actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor. En consecuencia resolvió declarar administrativamente responsable a la entidad demandada y por tanto declaró la nulidad de la resolución No. 0372 de marzo 2 de 2000, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTC-1281999, declaró que la mejor propuesta presentada en la licitación fue la de la unión temporal VRP, y condenó en abstracto al IDU para que pagará los perjuicios materiales ocasionados.

5. La decisión fue apelada por la parte demandada por considerar que no se probó la afirmación realizada por el demandante según la cual se encontraba en el primer puesto, habida cuenta que de la prueba documental obrante en el proceso no se infiere que se trata de la selección mas favorable.

Señaló que el actor no puede argumentar la no presentación del paz y salvo, ante el hecho de no haber resultado elegido, por cuanto con ello no puede pretender justificar el incumplimiento de los requisitos exigidos de la ley vigente en el tiempo y dentro del desarrollo del proceso licitatorio. Sostuvo que si bien es cierto, la exigencia del paz y salvo que debían presentar los oferentes sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias no la establecía la ley 80 de 1993 ni los pliegos de condiciones, ante la vigencia de la ley 550 de

1999, no podía ser desconocida su cumplimiento y aplicabilidad ante su promulgación.

6. El señor agente del Ministerio Público presentó unas consideraciones previas a la celebración de la audiencia de conciliación a través de las cuales solicitó que se improbara la conciliación con fundamento en dos aspectos a saber:

1. Advirtió que no existe prueba en el expediente que soporte la totalidad de los hechos de la demanda, toda vez que la parte actora allegó con la demanda unas copias simples, inclusive de la resolución de adjudicación No. 0372 de 2 de marzo de 2000 de la que alega su nulidad, las cuales no tienen carácter de prueba, por tanto solicitó que con fundamento en el artículo 169 del C. C. Administrativo se oficiara a la entidad demandada para que los allegara en copia auténtica. ii. Señaló que sólo en el evento en que las copias fueran aportadas en forma auténtica y tuvieran coincidencia con las simples que obran en el expediente, entraría a estudiar el asunto de fondo. Al respecto, manifestó que de la lectura de la resolución de adjudicación de la cual se solicitó la nulidad se observa que ninguno de sus apartes mencionó que se hubiere rechazado la propuesta presentada por la demandante, ni que éste hubiera obtenido el mayor puntaje. Así mismo, frente a la exigibilidad establecida en la ley 550 de 1999 de solicitar el paz y salvo por concepto de obligaciones tributarias, sostuvo que dicha exigencia no constituye ninguna irregularidad, habida cuenta que era de obligatorio cumplimiento por encontrarse vigente para la época en que

se surtió el trámite licitatorio.

7. En audiencia de 6 de abril de 2006, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de la parte demandante relacionada en la parte resolutiva de la misma condena que según actualización de la dirección técnica financiera de la entidad arroja la cifra de $572.908.947.oo en consecuencia el IDU acepta pagar el 80% de dicha cifra es decir la suma de $458.327.157.oo que se cancelarán dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de la conciliación por la Sala.

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. En atención al concepto rendido por el Ministerio Público en el cual manifiesta que los documentos aportados al proceso obran en copia simple la entidad demandada siempre los ha considerado auténticos y para mayor abundamiento presenta en esta audiencia copia autenticada de los mismos para que obren en el proceso, dentro de los cuales se encuentra los antecedentes que no fueron tenidos en cuenta en la resolución de adjudicación”.

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda

conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. 1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.”

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último de los anteriores requisitos conforme se pasa a explicar. Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no dan cuenta de que con el acuerdo no se esta violando la ley, presupuesto para la

procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del

Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. 3 ? En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno

suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 6 de abril de 2006, el cual hace tránsito a cosa juzgada. SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso. COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTINEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA