CE-SECCION TERCERA-25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)A-2007

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto 28 de septiembre de 2006 mediante el cual se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes el 6 de abril de 2.006. REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Para aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes entre otros requisitos y de manera primordial el juez contencioso administrativo está en el deber de verificar que ese acuerdo cuente con las pruebas necesarias que le permitan concluir, que no es violatorio de la ley, ni resulta lesivo del patrimonio público FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTICULO 73 IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL - Cuando las pruebas no sean suficientes para garantizar que el valor reconocido corresponda al del daño causado [N]o es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre las carencias del acuerdo conciliatorio dado que esos elementos de los que adolece para proceder a aprobar la conciliación, se deben discutir al momento de proferir el fallo, porque no aprobada la conciliación, sólo en la sentencia le es dado al juez pronunciarse sobre el litigio debatido, esto es, sobre la responsabilidad de la demandada, el derecho que asiste a los accionantes y la cuantía de lo reclamado. Es por ello que al momento de definir sobre la conciliación lograda por las partes, el juez

contencioso administrativo debe abstenerse de aprobarla si encuentra que las pruebas recaudadas no son suficientes para determinar que efectivamente la entidad estatal que se compromete a un pago, es responsable de tal pago; o que siendo responsable, tal declaración deba ser a favor de los demandantes, o que a pesar de estar demostrada la responsabilidad frente a los demandantes, las pruebas no sean suficientes para garantizar que el valor reconocido corresponda al del daño causado. APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Si se aprueba sin la acreditación de los requisitos, configura acuerdo ilegal o lesivo del patrimonio público La aprobación de una conciliación sin la existencia de las pruebas que sean necesarias para demostrar todos los elementos de la responsabilidad, bien puede conducir a un acuerdo ilegal o lesivo del patrimonio público, proscrito expresamente por los artículos 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73

IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / EXAMEN DE FONDO

[D]ado que no se cumplió con uno de los presupuestos necesarios para aprobar el acuerdo conciliatorio, se confirmará la decisión recurrida, no sin antes advertir que será al momento de proferir la sentencia cuando se analicen de fondo cada uno de los mencionados elementos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)A

Actor: VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto 28 de septiembre de 2006 mediante el cual se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes el 6 de abril de 2.006.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 13 de abril de 2000 las sociedades Vías y Construcciones S.A. -VICON S.A.-, Augusto Ruiz Corredor y CIA Ltda. y Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda.-PIV INGENIERÍA LTDA-, a través de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano IDU en la que formularon las siguientes pretensiones: “1. Se declare la responsabilidad del IDU por los hechos que dieron lugar a las violaciones normativas que se mencionan en el capitulo

denominado ‘ ‘DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN’.

2. Se declare, para los efectos de presente proceso, la nulidad, por violación de la Ley, de la resolución de adjudicación No. 0372 de fecha

2 de marzo del año 2000 proferida por el IDU.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca plenamente el derecho violado a LOS PROPONENTES, para lo siguiente: A.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $3.024.354.445 por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.) señalado en la misma y que habrían obtenido LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en le ley 80 de 1993 y en los pliegos.

B.) En subsidio de la petición indicada en el literal A.) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $2.749.413.132 por concepto de la indemnización por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad y administración (A.U) señalado en la misma y que habrían obtenido LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley 80 de 1993 y en los pliegos. C.) En subsidio de la petición indicada en los literales A.) y B.) anterior, se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la cantidad de $412.411.970 por concepto de la indemnización por lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad (U) señalado en la misma y que habrían tenido

LOS PROPONENTES si el proceso de licitación hubiere mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la ley 80 de 1993 y en los pliegos. D.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $1.066.625 correspondiente a la indemnización por el pago de la póliza de seriedad de la oferta que tuvieron que cancelar los demandantes. E.) Se condene a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $1.150.000 correspondiente a los gastos administrativos en que incurrieron los demandantes para la presentación de la oferta. F.) Se condene a pagar a LOS PROPONENTES la suma de $10.000.000 correspondiente a los gastos en que incurrieron los demandantes por concepto del valor del pliego de condiciones. G.) Se condene al IDU a pagar a LOS PROPONENTES las costas, agencias en derecho y todos los demás perjuicios que se hayan causado con relación a los hechos referidos en esta demanda y que queden probados durante el curso de este proceso. H.) Los montos a que asciendan todas y cada una de la condenas a que se refieren los literales anteriores, se actualicen al momento de esta sentencia y que, de esa fecha en adelante, empiecen a generar intereses moratorios hasta que se realice su pago efectivo”.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que mediante resolución 1280 de 29 de octubre de 1999 el Director ejecutivo del IDU, ordenó abrir la licitación pública IDU-LP-DTC-128-1999, cuyo objeto fue la construcción de la avenida ciudad de Villavicencio desde la Avenida Primero de Mayo hasta Autopista Sur y el diseño y construcción del Viaducto sobre el Río

Tunjuelito, en Bogotá D.C. ii. Que mediante documento privado las sociedades Vías y Construcciones S.A. - VICON S.A.-, Augusto Ruiz Corredor Y CIA LTDA y Proyectos Construcciones Civiles y Viales LTDA suscribieron un convenio de unión temporal para participar en la licitación pública, a la cual denominaron unión temporal VRP. iii. Que dentro el término previsto en los pliegos de licitación el IDU evaluo la totalidad de las propuestas, evaluación en la cual la unión temporal VRP quedó en el primer orden de elegibilidad. iv. Que mediante comunicación STLC-6200-1402 de 27 de enero de 2000, el IDU solicitó a la unión temporal VRP, que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 57 de la ley 550 de 1999 remitiera el certificado de paz y salvo de obligaciones tributarias expedido por la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

1. Que no obstante que la parte pertinente de la ley 550 de 1999 no podía aplicarse toda vez que ni la ley 80 de 1993, ni los pliegos de condiciones de la licitación exigían la presentación de paz y salvo alguno para con la DIAN, VICON y Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda., remitieron los respectivos documentos, pero no así la sociedad Augusto Ruiz Corredor y Cia Ltda. por carecer de él. vi. Que el IDU rechazó la propuesta de la mencionada unión temporal por la falta de paz y salvo, por lo que procedió a determinar nuevamente el orden de elegibilidad adjudicando la licitación mediante la resolución No. 0372 de 2 de

marzo de 2000 a quien obtuvo el mayor puntaje, es decir a la unión temporal Solarte P.C.A. Ltda.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 4 de mayo de 2004, resolvió declarar no probadas las excepciones formuladas por el IDU y la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte actora y declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación propuestas por la Unión Temporal Solarte PCA LTDA. Declaró responsable al Instituto de Desarrollo Urbano IDU por la no adjudicación de la Licitación Pública No. IDU – LP –DTC – 128 – 1999 a la Unión Temporal VEP, en consecuencia resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 0372 de marzo 2 de 2000, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTC-1281999, declaró que la mejor propuesta presentada en la licitación fue la ofrecida por la Unión Temporal VRP, y condenó en abstracto al IDU a pagar a la Unión Temporal VRP los perjuicios materiales ocasionados.

Estimó el a quo que el demandado era responsable de los perjuicios causados, por cuanto el actor aparece en el primer puesto en el cuadro visible a folio 624 del cuaderno 4 que contiene el resumen de evaluación por parte del IDU, y por tanto la licitación debió adjudicarse a la unión temporal VRP. Afirmó que al momento de abrirse la licitación no existía la ley 550 de 1999 y ninguna norma legal así como

tampoco el pliego de condiciones exigía la presentación del paz y salvo de la DIAN, por último sostuvo que si bien es cierto se estableció el requisito del paz y salvo con posterioridad a la apertura de la licitación, éste no tuvo el carácter de retroactivo y por tanto no podía servir de base para que la administración descalificara un proponente.

4. La sentencia fue apelada por el demandado por considerar que no se probó la afirmación realizada por el demandante según la cual se encontraba en el primer puesto, habida cuenta que de la prueba documental obrante en el proceso no se infiere que se trata de la selección más favorable.

Señaló que el actor no puede argumentar la no presentación del paz y salvo, ante el hecho de no haber resultado elegido, por cuanto con ello no puede pretender justificar el incumplimiento de los requisitos exigidos de la ley vigente en el tiempo y dentro del desarrollo del proceso licitatorio. Sostuvo que si bien es cierto, la exigencia del paz y salvo que debían presentar los oferentes sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias no la establecía la ley 80 de 1993 ni los pliegos de condiciones, ante la vigencia de la ley 550 de 1999, no podía ser desconocida su cumplimiento y aplicabilidad.

5. El señor agente del Ministerio Público presentó unas consideraciones previas a la celebración de la audiencia de conciliación a través de las cuales solicitó que se improbara la conciliación con fundamento en dos aspectos a saber:

1. Advirtió que no existe prueba en el expediente que soporte la totalidad de los hechos de la demanda, toda vez que la parte actora allegó con la

demanda unas copias simples, inclusive de la resolución de adjudicación No. 0372 de 2 de marzo de 2000 de la que alega su nulidad, las cuales no tienen carácter de prueba, por tanto solicitó que con fundamento en el artículo 169 del C. C. Administrativo se oficiara a la entidad demandada para que los allegara en copia auténtica. ii. Señaló que sólo en el evento en que las copias fueran aportadas en forma auténtica y tuvieran coincidencia con las simples que obran en el expediente, entraría a estudiar el asunto de fondo. Al respecto, manifestó que de la lectura de la resolución de adjudicación de la cual se solicitó la nulidad se observa que ninguno de sus apartes mencionó que se hubiere rechazado la propuesta presentada por la demandante, ni que éste hubiera obtenido el mayor puntaje. Así mismo, frente a la exigibilidad establecida en la ley 550 de 1999 de solicitar el paz y salvo por concepto de obligaciones tributarias, sostuvo que dicha exigencia no constituye ninguna irregularidad, habida cuenta que era de obligatorio cumplimiento por encontrarse vigente para la época en que se surtió el trámite licitatorio.

6. En la audiencia de conciliación celebrada el 6 de abril de 2006, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de la parte demandante relacionada en la parte resolutiva de la misma condena que según actualización de la dirección técnica financiera de la entidad arroja la cifra de $572.908.947.oo en consecuencia el IDU

acepta pagar el 80% de dicha cifra es decir la suma de $458.327.157.oo que se cancelarán dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de la conciliación por la Sala. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. En atención al concepto rendido por el Ministerio Público en el cual manifiesta que los documentos aportados al proceso obran en copia simple la entidad demandada siempre los ha considerado auténticos y para mayor abundamiento presenta en esta audiencia copia autenticada de los mismos para que obren en el proceso, dentro de los cuales se encuentra los antecedentes que no fueron tenidos en cuenta en la resolución de adjudicación”.

7. Mediante auto de 28 de septiembre de 2006 la Sala improbó el acuerdo al que llegaron las partes por no cumplirse con uno de los requisitos, esto es contar con los medios probatorios necesarios que permitiera concluir que no es violatorio de la ley ni resulta lesivo para el patrimonio público.

8. Mediante memorial allegado el 6 de octubre de 2006 la parte actora presentó recurso de reposición contra el auto anterior. Expresó como motivos de su inconformidad que el acuerdo conciliatorio cuenta las debidas pruebas necesarias sobre las cuales se apoyó, no es violatorio de la ley ni resulta lesivo para el patrimonio público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El auto recurrido, esto es el proferido el 28 de septiembre de 2006, será confirmado por los siguientes motivos: Para aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes entre otros

requisitos y de manera primordial el juez contencioso administrativo está en el deber de verificar que ese acuerdo cuente con las pruebas necesarias que le permitan concluir, que no es violatorio de la ley, ni resulta lesivo del patrimonio público Revisado nuevamente el expediente observa la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no se ajusta a ese requisito, y por tanto se mantendrá la decisión recurrida. Ahora bien no es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre las carencias del acuerdo conciliatorio dado que esos elementos de los que adolece para proceder a aprobar la conciliación, se deben discutir al momento de proferir el fallo, porque no aprobada la conciliación, sólo en la sentencia le es dado al juez pronunciarse sobre el litigio debatido, esto es, sobre la responsabilidad de la demandada, el derecho que asiste a los accionantes y la cuantía de lo reclamado. Es por ello que al momento de definir sobre la conciliación lograda por las partes, el juez contencioso administrativo debe abstenerse de aprobarla si encuentra que las pruebas recaudadas no son suficientes para determinar que efectivamente la entidad estatal que se compromete a un pago, es responsable de tal pago; o que siendo responsable, tal declaración deba ser a favor de los demandantes, o que a pesar de estar demostrada la responsabilidad frente a los demandantes, las pruebas no sean suficientes para garantizar que el valor reconocido corresponda al del daño causado. La aprobación de una conciliación sin la existencia de las pruebas que sean necesarias para demostrar todos los elementos de la responsabilidad, bien puede conducir a un acuerdo ilegal o lesivo del patrimonio público, proscrito

expresamente por los artículos 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998. En este sentido, dado que no se cumplió con uno de los presupuestos necesarios para aprobar el acuerdo conciliatorio, se confirmará la decisión recurrida, no sin antes advertir que será al momento de proferir la sentencia cuando se analicen de fondo cada uno de los mencionados elementos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el auto de 28 de septiembre de 2006 mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 6 de abril de 2.006. SEGUNDO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Despacho para proferir sentencia.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA