CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1992-07854-01(14941)-2009

ACTO ADMINISTRATIVO - Noción El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad proferida en ejercicio de función administrativa y que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es decir, que se trata de una decisión obligatoria, tomada por quien ejerce función administrativa y que produce transformaciones en derecho. RECOMENDACION DEL COMITE DE ADJUDICACIONES - Naturaleza / COMITE DE ADJUDICACIONES - Naturaleza / COMITE DE ADJUDICACIONES - Concepto. No obligatorio La recomendación del Comité Nacional de Adjudicaciones de Telecom, contenida en el Acta No. 1261 del 3 de diciembre de 1991, tampoco constituye un acto administrativo, en la medida en que no se trata de una decisión obligatoria, tan sólo de un concepto sobre la favorabilidad de la contratación con un determinado proponente, que a su juicio presentó la oferta que resultaba más conveniente para la entidad, conclusión a la que llegó este órgano consultivo de la entidad, luego de llevar a cabo la evaluación de todas las ofertas presentadas dentro del procedimiento de selección del contratista. El comité, recomienda; su concepto no es obligatorio, puesto que de serlo, se le estaría trasladando a este organismo la competencia para la adjudicación de los contratos, que está radicada en el representante legal de la entidad o en la autoridad en quien aquel, debidamente autorizado para ello, delegue tal función. A tal punto es esto cierto, que la recomendación del comité de licitaciones o comité evaluador, no obliga al director, gerente o presidente de la entidad, a adjudicar el contrato a la oferta que aquel propone como la más conveniente, puesto que bien puede el representante legal,

en forma justificada, separarse de tal recomendación, caso en el cual, obviamente, deberá explicar en el acto mismo de adjudicación, las razones que lo condujeron a tomar una decisión que se aleja del concepto emitido por aquel comité y que fue resultado de la evaluación de las distintas propuestas, con fundamento en los factores de calificación y ponderación previamente establecidos por la Administración para ello en el respectivo pliego de condiciones. ADJUDICACION DE CONTRATO - Representante legal. Autorización / AUTORIZACION ADMINISTRATIVA - Concepto previo. Adjudicación de contrato / JUNTA DIRECTIVA DE TELECOM - Autorización. Celebración de contratos / TELECOM - Junta directiva. Celebración de contratos La disposición legal en cuestión –art. 251, Decreto 222/83 - es clara, al indicar que el llamado a efectuar la adjudicación de los contratos es el representante legal de la respectiva entidad, constituyendo la exigencia del concepto previo favorable de otro órgano administrativo, un requisito de validez de la respectiva decisión administrativa. TELECOM - Naturaleza jurídica / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO - Definición. Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Aseo. Contratación directa / TELECOM - Régimen de contratación Para la época de expedición del acto administrativo acusado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom - era un establecimiento público nacional, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Ley 222 de 1983, se hallaba sujeto a las normas de contratación pública en él contenidas. Dicho

estatuto de contratación estatal, establecía como regla general para la selección de los contratistas, la licitación pública, contemplando algunas excepciones en las que se podía efectuar dicha selección a través de la licitación privada o de la contratación directa (art. 29). El artículo 43 ibidem, disponía los eventos en los cuales se podía prescindir de la licitación o concurso, es decir, que se podía contratar directamente; y entre estos casos, el numeral 4º enunció a los contratos de prestación de servicios, regulados en el Capítulo 11 del Título VIII ibídem. En dicho Capítulo, artículo 163, se definió el contrato de prestación de servicios, como aquel “…celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta”; y en su artículo 164, se refirió a “…las clases de contratos de prestación de servicios”, enunciando como tal, entre otros, el de “aseo”. Es claro entonces, que en virtud del objeto del contrato que pretendía celebrar Telecom y que era la prestación del servicio de aseo en las instalaciones de la Administración central de la entidad, para la escogencia del contratista no era legalmente necesario adelantar una licitación pública, puesto que la ley autorizaba a la entidad para realizar la contratación en forma directa. Eso fue precisamente lo que la entidad hizo en el presente caso, luego de solicitar las cotizaciones que consideró necesarias para ello, con el fin de seleccionar la propuesta que resultara más conveniente; al respecto, obra en el plenario oficio

dirigido por el Jefe de la División de Estudios y Conceptos Jurídicos el 13 de noviembre de 1991 al Vicepresidente Financiero de la entidad, en el cual de manera expresa le manifiesta que el procedimiento que se está adelantando es de contratación directa, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto 222 de 1983 y observando lo dispuesto por este decreto en los artículos 163 y siguientes en relación, específicamente, con el contrato de prestación de servicios. Así mismo, le manifiesta que este procedimiento le otorga a la Administración posibilidades más amplias en relación con la selección del contratista y para escoger al que ofrezca mayores ventajas para contratar, “…atendiendo siempre el criterio de conveniencia para la Entidad, y dentro de un marco de negociación libre y amplio para la convergencia de las voluntades”. CONTRATACION DIRECTA - Selección objetiva / SELECCION OBJETIVAContratación directa / SELECCION OBJETIVA - Finalidad Hoy en día, la ley autoriza expresamente a la Administración Pública, y lo hacía anteriormente, cuando se produjo el procedimiento de selección al que se refiere el presente litigio - art. 43, Decreto Ley 222/83 - , para adelantar procedimientos de contratación directa en algunos eventos en los que por razón de la necesidad a satisfacer, o del objeto a contratar, o de los sujetos o las circunstancias especiales de la futura contratación, no resulta conveniente o útil un procedimiento como el licitatorio. No obstante, tal autorización del legislador, no implica que la contratación pueda en tales casos, efectuarse de manera discrecional, caprichosa o arbitraria por parte del funcionario competente para adjudicar los diferentes

contratos que debe adelantar la Administración para el correcto cumplimiento de sus funciones. En realidad, la contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha selección sea objetiva y el procedimiento que se emplee para ello, debe ajustarse a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)” y en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. El ordenamiento jurídico permite acudir al procedimiento de la contratación directa, sólo en aquellos eventos en los que no es posible o conveniente adelantar la licitación pública; es decir, que existen razones justificadas a juicio del legislador, que permiten o conducen a prescindir de aquel mecanismo de selección formal y reglado. Significa lo anterior, que esa autorización no apunta ni se dirige a eximir a las autoridades estatales del deber de escoger a la propuesta más conveniente para la Administración, ni para permitirles realizar adjudicaciones eminentemente subjetivas, caprichosas, desligadas por lo tanto de la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, que sólo se logran mediante la escogencia de la mejor oferta

presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas, objetivamente considerada. Se trata entonces, de desterrar cualquier posibilidad de desviar la contratación estatal de los fines propios que la justifican y de los principios que la informan, propendiendo por una escogencia de contratistas objetiva, en la que los factores de selección estén constituidos por aquellas cuestiones que determinan realmente la mayor o menor calidad del bien, obra o servicio a contratar y que por lo tanto permiten establecer cuál es la oferta más favorable para la Administración, desde el punto de vista técnico y económico, que es lo que realmente importa desde la perspectiva del cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés general. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Expediente 25206 y acumulados M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 10 de agosto de 2000 CONTRATACION DIRECTA - Procedimiento. Decreto Ley 222 de 1983 / PLIEGO DE CONDICIONES - Contenido mínimo. Evaluación de las ofertas / EVALUACION DE LAS OFERTAS - Pliego de condiciones. Contenido mínimo / PLIEGO DE CONDICIONES - Inmodificabilidad / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Contratación directa Lo primero que cabe advertir es que el procedimiento de selección escogido y tramitado por la Administración, fue el de la contratación directa, mediante una Solicitud de Cotización que les fue enviada a varias firmas que ejercían actividades en el campo de la prestación de servicios de aseo. El Decreto Ley 222 de 1983, no estableció la forma como debía tramitarse esta clase de

procedimiento de selección de contratistas, toda vez que se limitó a consagrar los eventos en los cuales se podía prescindir de la licitación o concurso. No obstante, por la naturaleza misma del procedimiento de contratación directa se advierte que la Administración, en tales circunstancias, se hallaba en mayor libertad para escoger a la persona con la que celebraría el contrato, pero esa libertad no significa total subjetividad, ni arbitrariedad ni sujeción al capricho del funcionario encargado de la adjudicación. La mayor libertad con la que cuenta la Administración en el procedimiento de la contratación directa, debe mirarse desde el punto de vista procedimental, en la medida en que no es necesario agotar el proceso formal y estricto de la licitación, con sus etapas perfectamente definidas y preclusivas, sin que esto implique, por otra parte, el sacrificio de las finalidades y principios que dirigen y orientan a la contratación estatal en general. Teniendo en cuenta lo anterior, dependiendo de la mayor o menor complejidad del objeto a contratar a través del mecanismo de la contratación directa, la entidad estaba en el deber de elaborar un documento en el que se incluyeran no sólo la descripción de tal objeto, sino también unas condiciones mínimas de participación y evaluación de las cotizaciones presentadas, en tal forma que se garantizara el principio de igualdad de tratamiento a todos los participantes así como la objetividad con la que iban a ser calificadas sus ofertas. Al respecto, y a pesar de no ser aplicable al presente caso por ser posterior, resulta en todo caso ilustrativo lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley

80 de 1993, en relación con el contenido del pliego de condiciones, términos de referencia, solicitud de cotización, etc., o como sea que se denomine el documento rector del procedimiento de selección directa. Consta en el plenario que la entidad demandada adelantó la evaluación de las distintas ofertas, verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos en la solicitud de cotización y elaborando cuadros comparativos de los distintos rubros de los ofrecimientos: precio, liquidez, experiencia, etc., aunque a partir de dicha evaluación, no se les otorgó puntaje alguno que permitiera establecer un orden descendente en la calificación y por lo tanto, determinar cuál ocupaba el primer lugar en el mismo. Para la Sala, la forma como se adelantó el procedimiento de selección de contratación directa en el presente caso, no es propiamente un modelo de técnica administrativa que garantice en debida forma una escogencia acertada, objetiva e imparcial y por lo tanto, merece reproche. La Sala, en forma constante y reiterada, se ha pronunciado sobre la imposibilidad de modificar los pliegos de condiciones una vez la licitación pública se ha cerrado y han sido entregadas las ofertas; y si bien en el presente caso no se trata de dicho procedimiento reglado de selección, las razones para concluir en dicha prohibición, son igualmente válidas frente al régimen de contratación directa y las solicitudes de cotización que formule la Administración, puesto que tienen que ver con la vulneración del principio de transparencia que debe informar a estos procedimientos de selección de contratistas por parte de la Administración Pública; y tan transparente debe ser la escogencia que se efectúe a través de la licitación, como la que surja como

resultado de una contratación directa. De tal manera que, al modificar la entidad demandada los términos de la solicitud de cotización cuando ya las propuestas habían sido recibidas, actuó erróneamente y atentó contra dicho principio de transparencia. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 14 de junio de 2001. Expediente 13.793; sobre INMODIFICABILIDAD DEL PLIEGO: Sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344, M.P.: Daniel Suárez Hernández; Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10.779, M.P.: Alier E. Hernández Enríquez; Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041; Sentencia del 8 de junio de

2006. Expediente 15.005; Sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16209, M.P.:Ramiro Saavedra Becerra; sobre PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA: Sentencia del 29 de agosto de 2007. Expediente 15.324. M.P.: Mauricio Fajardo

Gómez. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación. Prueba / ACTO DE ADJUDICACION - Prueba. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Considera la Sala que la irregularidad advertida en el procedimiento de selección adelantado por Telecom no es suficiente para la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, toda vez que en virtud de la acción ejercida, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, le correspondía acreditar dos extremos, que son indispensables por corresponder a la esencia misma de tal acción: 1) La

ilegalidad del acto administrativo acusado 2) El derecho vulnerado, desconocido o violado con ese acto administrativo, así como los perjuicios irrogados. Es decir, que le correspondía a la actora acreditar que, tal y como lo afirmó en la demanda, en virtud de las irregularidades presentadas en el proceso de selección, a pesar de que su oferta fue la mejor, no fue favorecida con la adjudicación, que se produjo por lo tanto, a favor de un oferente cuya propuesta no era la más conveniente para la Administración; y que como consecuencia de esta decisión, la demandante se vio privada de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato, de los cuales hubiera podido obtener una justa utilidad. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 28 de abril de 2005, Expediente 12025. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzalez. Consejero

Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07854-01(14941)

Actor: CONSORCIO CONTINENTAL DE ASEO Y MANTENIMIENTO CONTIASEO Y FUMISOL Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOMReferencia: APELACION SENTENCIA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de febrero de 1998, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, se inhibió para conocer de la pretensión tercera y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La Demanda A través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor RAFAEL ANIBAL MARTINEZ, en su calidad de representante legal del Consorcio conformado por él mismo como persona natural, la sociedad CONTIASEO LTDA. y el señor ISRAEL RODRIGUEZ BUITRAGO, propietario del establecimiento de comercio FUMISOL, presentó demanda el 25 de marzo de 1992 en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (fl. 2, cdno 1), en la cual se adujeron las siguientes 1.1. Pretensiones “PRIMERA. Que es NULO el Acto Administrativo ‘Oficio No. 003383, del 13 de diciembre de 1991, mediante el cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, por medio de la Secretaría General, ADJUDICO el contrato de servicio de Aseo para la Administración Central de la entidad demandada, a la firma ‘M.A.S. S.A.’, por un valor

de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES

NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA

Y DOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($447.999.552), por el término de dos (2) años, contados a partir de la fecha de iniciación. SEGUNDA. Que es NULO el Acto Administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, adoptado en la sesión del día 12 de Diciembre de 1991, Acta No. 1604, en la cual se autorizó al presidente de la Empresa demandada para que celebrara el contrato de aseo para las instalaciones de la Administración Central, con la firma ‘M.A.S. S.A.’, nulidad parcial en la parte que se refiere a este contrato. TERCERA. Que es parcialmente nulo el acto administrativo contenido en la decisión del Comité Nacional de Adjudicaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, adoptado en la sesión del día tres (3) de diciembre de 1991, Acta No. 1261, en la parte que recomienda la adjudicación y celebración del contrato con la firma ‘M.A.S. S.A.’, supuestamente por razones de ‘LIQUIDEZ Y EXPERIENCIA’. CUARTA. Que como consecuencia de la anulación de los actos demandados, que en su conjunto configuran el ACTO ADMINISTRATIVO SEPARABLE DEL CONTRATO, mediante el cual se adjudicó el contrato a la firma ‘M.A.S. S.A.’, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ‘TELECOM’, a reparar el daño causado al CONSORCIO demandante, indemnizando los perjuicios materiales que le fueron causados con motivo de la expedición de los actos acusados, los cuales le privaron del derecho a que se le adjudicara el

contrato, por ser la mejor oferta en cuanto a: PRECIO, CALIDAD DEL

SERVICIO, EXPERIENCIA ACREDITADA, LIQUIDEZ y EQUIPO, MAS

SOLVENCIA ECONOMICA, MUY SUPERIOR A LA FIRMA ‘M.A.S.

S.A.’ favorecida con la adjudicación. Perjuicios que estimo en las siguientes cuantías:

A. $ 160.785.360 CIENTO SESENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M.C. suma que se había podido ganar el CONSORCIO demandante, de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato (…).

B. Gastos efectuados por el CONSORCIO, por el Registro de Firmas, Presentación de Propuestas, Pólizas, Pliego de Condiciones, intereses, por estudio de Hojas de Vida, curso de seguridad industrial al personal, en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS M.C. ($3.000.000), o en su defecto lo que resulte probado en dictamen pericial rendido por expertos auxiliares de la Justicia, nombrados con tal finalidad.

QUINTA. Se condene al pago de los intereses moratorios sobre la cantidad que resulte de la condena del punto anterior, desde la fecha en que se hayan efectuado los respectivos pagos, hasta cuando efectivamente se realice la cancelación de la obligación. SEXTA. Que se actualice la indemnización, teniendo en cuenta la devaluación del peso colombiano frente al Dólar, en la tabla certificada por el Banco de la República, desde la ejecutoria de la sentencia, hasta el momento de la cancelación total de la obligación, según el plazo que

la ley señala, mas el pago de los intereses determinados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

PETICION SUBSIDIARIA.

En subsidio, solicito se condene a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ‘TELECOM’, a pagar al CONSORCIO demandante, la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS CON 40/100 M.CTE ($89.599.910,40) valor de la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, determinada en el pliego de condiciones y ratificada en el contrato. (…)” 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso, en resumen, los siguientes hechos:

1. En 1990, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, abrió la Licitación Pública 066 para la contratación de los servicios de aseo en las instalaciones de la Administración Central de la empresa en la ciudad de

Bogotá.

2. En la anterior licitación, el consorcio demandante presentó la mejor oferta, en cuanto a precio, calidad de servicio, solvencia económica, experiencia y equipo.

3. La anterior licitación, fue ilegalmente declarada desierta, para favorecer a la firma M.A.S. S.A., que desde hace más de 20 años monopoliza la prestación del servicio de aseo en la entidad demandada.

4. TELECOM abrió otra licitación “restringida”, invitando a varias firmas a cotizar el servicio, mediante oficio del 29 de julio de 1991, al que adjuntó el respectivo pliego de condiciones.

5. En este procedimiento de selección, se presentaron y quedaron clasificadas 7 firmas, entre ellas el consorcio demandante y la firma M.A.S. S.A.

6. La sociedad M.A.S. S.A., presentó una oferta que valía $ 67’045.293 más que la presentada por el CONSORCIO CONTINENTAL DE ASEO “C”

CONAMARO”.

7. TELECOM, vencido inclusive el plazo para adjudicar, modificó las condiciones del pliego, suprimiendo el numeral 2.5, para que M.A.S. S.A. pudiera modificar y mejorar su oferta económica.

8. Como consecuencia de lo anterior, la firma M.A.S. S.A. rebajó el precio de su oferta de $474’707.351, a $ 447.999.552, a condición de que se le diera un anticipo de $ 24’000.000.

9. TELECOM modificó nuevamente el pliego de condiciones, eliminando el numeral 2.6. relativo a la forma de pago, y así permitir el pago de anticipos, para favorecer a M.A.S. S.A.

10. Como de todos modos la oferta de M.A.S. S.A. seguía siendo más alta que la del consorcio demandante, TELECOM resolvió adjudicarle alegando razones de liquidez y experiencia acreditada, cuando de los cuadros comparativos de las ofertas se desprende que el consorcio demandante tenía mucha mayor liquidez y experiencia en otros contratos que aquella firma, así como solvencia económica, organización y equipo. 11.Por la anterior adjudicación, el 20 de enero de 1992, le fue devuelta al Consorcio demandante, la garantía de seriedad de la oferta.

12. El representante legal de M.A.S. S.A., no tenía autorización para

comprometer a la sociedad por más de $120.000.000, según el concepto jurídico de la misma entidad demandada; además, el contrato no fue adjudicado por el jefe del organismo, sino por el Secretario General. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: En la demanda se adujo la violación de los artículos 209 de la Constitución Política, 33 y 34 del Decreto Ley 222 de 1983, y las normas del pliego de condiciones. Se explicó que mediante el acto acusado se favoreció el interés particular de la firma M.A.S., y no el interés general, al servicio del cual debe estar la función administrativa, ya que su propuesta superaba en más de $67’000.000 a la presentada por el consorcio demandante y que además, fueron vulnerados los principios de la función administrativa, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Adujo así mismo, que el acto acusado no se basó en un motivo justo y legal, ni mira al interés general, pues la LIQUIDEZ de la favorecida con la adjudicación no era un factor de selección determinante, a la luz de lo establecido en el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 y además, la seleccionada pidió un anticipo para amortizarlo por cuotas a lo largo del contrato, lo que no demuestra precisamente un exceso de liquidez; según la demandante, en la evaluación de las ofertas no se tuvieron en cuenta en forma rigurosa los criterios legales de adjudicación, contemplados en este artículo 33, especialmente el del precio, la solvencia económica, la capacidad técnica y el equipo del oferente, en este caso del

demandante, que ocupaba el primer lugar. Se violó el artículo 34 del Decreto Ley 222 de 1983, porque esta norma ordena que la adjudicación sea efectuada por el jefe de la entidad mediante resolución motivada, y en el presente caso, la efectuó el Secretario General, a través de un simple oficio dirigido a la firma M.A.S. S.A., que es el acto acusado. Finalmente consideró el demandante que se violaron las normas del Pliego de Condiciones de la licitación restringida, al modificarlo para suprimir las condiciones de los numerales 2.5 y 2.6, después de abierta la urna y de conocidas las propuestas, con el único propósito de favorecer a la firma M.A.S. S.A. con la adjudicación del contrato.

2. Actuación Procesal. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante providencia del 3 de julio de 1992, que fue notificada a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM mediante aviso del 2 de octubre de 1992, y a la firma M.A.S. S.A., el 17 de noviembre del mismo año (fls. 389 y 396, c. ppal). 2.2. En oportunidad, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos pero negó otros; sostuvo que la Licitación 066 de 1990 tuvo que declararse desierta porque sólo hubo 2 ofertas, y la ley exigía que hubiera al menos 3; también afirmó que por

autorización de la ley, lo que se adelantó a continuación fue un procedimiento de contratación directa, que es más elástico que el de la licitación pública, y que se le adjudicó a la firma M.A.S. S.A., por ser la oferta que mayores ventajas y menor costo presentó; sostuvo que no era cierto que el representante legal de M.A.S. S.A. no estuviera autorizado para la contratación, ni que el Secretario General de TELECOM no tuviera competencia para celebrar el contrato, pues mediaban unos actos administrativos de delegación por parte del Presidente de la Empresa. Por otra parte, afirmó que en cambio la actora, no cumplió con algunos requisitos mínimos exigidos, como el paz y salvo del SENA y el certificado de constitución y gerencia de la sociedad CONTIASEO, una de las integrantes del consorcio demandante, información esta última que era indispensable, para establecer los límites de las facultades del representante legal para celebrar actos y contratos, y la capacidad económica de la empresa. Adicionalmente, propuso la excepción de “inexistencia de las obligaciones alegadas por la parte actora.” (fls. 397 a 401, cdno. ppl).

3. La Sentencia del Tribunal.

Mediante sentencia del 12 de febrero de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió en la forma ya enunciada, es decir declarándose inhibido para pronunciarse sobre la pretensión tercera y negando las demás, por cuanto de un lado, consideró que el concepto previo a la adjudicación de un contrato no constituye un acto administrativo y por lo tanto no es demandable; y de otro lado, consideró que si bien estaba acreditado que Telecom había variado los términos

de la invitación a cotizar, esa modificación fue dada a conocer a todos los proponentes, quienes la aceptaron y los que quisieron presentaron oferta alternativa, entre ellos el demandante, lo cual constituyó un nuevo llamado a cotizar que fue aceptado por éste y la adjudicación se hizo teniendo en cuenta todas las ofertas; consideró que, “En consecuencia no es razonable pretender anulación del acto administrativo de adjudicación de un contrato, cuando el fundamento para hacerlo concierne a la modificación de la solicitud administrativa, cuando ésta fue aceptada por el oferente vencido”. Por otra parte, no encontró probada la falta de competencia aducida en la demanda para proferir los actos acusados, puesto que el Secretario General de la entidad estaba investido, por delegación que hiciera el Presidente de la misma, de la potestad de adjudicar los contratos, como tampoco la aludida falsa motivación, puesto que si bien la demandante presentó la oferta con el más bajo valor, la favorecida con la adjudicación obtuvo el mejor puntaje integral y “…contó a su favor con la cualificación de dos hechos relativos a la experiencia y liquidez”. (fls. 594 a 623, cdno. ppal).

4. Recurso de Apelación.

Fue interpuesto oportunamente por la parte actora - y concedido por auto de 21 de mayo de 1998 (fls. 625, 627 Y 632 c. ppal) - , quien adujo que las pruebas aportadas no fueron valoradas en debida forma, toda vez que ellas son demostrativas de la adjudicación ilegal que se produjo luego de cambiar las reglas de selección para favorecer a uno de los proponentes, con detrimento del derecho

del Consorcio Continental de Aseo y Mantenimiento Contiaseo y Fumisol (C CONAMARO) a ser favorecida con la adjudicación del contrato, por haber obtenido la mayor calificación en cuanto a precio, calidad del servicio, maquinaria a utilizar, solvencia económica, personal capacitado, experiencia en contratos anteriores y demás condic