CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1992-07934-01(15173)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA / EXISTENCIA DE LA VÍA DE HECHO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO

[L]a acción de reparación directa ejercida por el actor era la correcta, para reclamar los perjuicios solicitados en la demanda, y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como lo afirma el tribunal. Lo que se demanda es la actuación arbitraria del Inspector de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá, quien ordenó el cierre del negocio del demandante, durante tres meses, sin que mediara un acto administrativo en el que se tomara dicha decisión. Sin duda la actuación de dicho funcionario fue una actuación sin ningún fundamento legal, que configuró lo que la se ha denominado, por la doctrina, vía de hecho administrativa (…) el actor fue afectado por el cierre del establecimiento de comercio, del cual era propietario, entre el 24 de septiembre y 24 diciembre de 1991, por la actuación arbitraria del Inspector de Pesas, Precios y Medidas de Fusagasugá, funcionario del municipio demandado, quien tomó dicha decisión, con violación flagrante del debido proceso y de manera abiertamente ilegal. Es claro, entonces, que la actuación de la administración municipal constituye, por las razones expuestas, una típica falla del servicio, que causó perjuicios al demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa en casos de vía de hecho administrativa, consultar sentencia del 2 de febrero del 2005, rad. 28289.

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA

MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / VÍA DE HECHO

ADMINISTRATIVA

[L]a estimación del perjuicio en el presente caso requería de especiales conocimientos técnicos, para lo cual fueron presentados dos dictámenes periciales, los cuales deben ser apreciados de acuerdo con lo prescrito en los artículos 187 y 241 del Código de Procedimiento Civil. Las dos experticias, tanto la solicitada por la parte demandante como la que se practicó a solicitud de la parte demandada, se fundamentan en la contabilidad del establecimiento afectado, sobre la cual no existe ninguna discusión, ni acerca de su autenticidad y sobre la manera como aquélla venía siendo registrada. El primer dictamen determina integralmente los daños materiales causados al actor por el cierre temporal del establecimiento. En efecto, toma en cuenta los gastos en que incurrió el demandante durante el cierre, daño emergente, como los rendimientos dejados de percibir por razón del mismo, lucro cesante. Debe agregarse que, además, en la aclaración de este dictamen se explicaron razonablemente la manera como fueron

calculados cada uno de los rubros. El segundo dictamen se limita a establecer un promedio de ingresos diarios, durante dos períodos julio a septiembre y octubre a diciembre de 1991, que son producto de la resta de rendimientos y gastos durante los dos períodos; se limita a realizar las operaciones matemáticas respectivas, pero no permite establecer los rubros contables a partir de los cuales se determinan esas sumas. Además, respecto del período octubre a diciembre de 1991, no se toman en cuenta los rendimientos, dado que “la compraventa estuvo cerrada”. Por lo dicho, la Sala tomará en cuenta los perjuicios calculados en el primer dictamen pericial, es decir la suma de $ 11.368.371.oo, y la actualizará a la fecha de la presente sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de perjuicios materiales, consultar sentencias del 5 de octubre de 1989, rad. 5320; del 7 de abril de 1994, rad. 9367 y del 11 de noviembre de 1999, rad. 12652.

NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NEGACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / FALTA

DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[S]e negará la solicitud de indemnización por perjuicios morales, dado que, de las pruebas que obran en el expediente, no se deduce su existencia. La Sala ha

aceptado la posibilidad de reconocer dicho perjuicio siempre que se pruebe plenamente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral derivado del daño o pérdida de bienes, consultar sentencia del 13 de abril de 2000; Exp. 11892 y 5 de octubre de 1989, Exp. 5320.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07934-01(15173)

Actor: HERNANDO VILLAMIL VARGAS

Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de marzo de 1998, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 20 de mayo de 1992, el señor Hernando Villamil, actuando por medio de apoderado, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al municipio de Fusagasugá por el cierre arbitrario del establecimiento de comercio denominado La Quinta, hoy Casa Comercial Opita, entre el 24 de septiembre y el 24 de diciembre de 1991.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara

a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, y, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $20.000.000.oo o la que resultara probada en el proceso (folio 2). En apoyo de sus pretensiones narró que tenía un establecimiento de comercio denominado La Quinta, hoy Casa Comercial Opita, en el municipio de Fusagasugá, con licencia de funcionamiento expedida desde el cinco de marzo de 1991. El 18 de marzo del mismo año, el actor compró al señor Albeiro Pineda Velásquez, una bicicleta por la suma de $80.000.oo; el contrato incluía un pacto de retroventa por el término máximo de 120 días. Vencido dicho término, el 17 de septiembre siguiente, apareció un familiar del Pineda Velásquez reclamando la devolución del bien, presentó el original del contrato, sin la firma del vendedor, y el actor rechazó la solicitud. El 24 siguiente, la estación de policía del municipio procedió al cierre del establecimiento; la orden provenía del Inspector de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá, quien dictó la medida sin haber adelantado ningún tipo de procedimiento. El mismo actor acudió al funcionario que dictó la orden, quien, para autorizar la reapertura del local, exigió que se hiciera entrega de la bicicleta, a lo que el afectado se negó. Después, el 19 y 28 de octubre, el demandante recurrió al alcalde y al secretario de gobierno del municipio; éste último invocó, como fundamento del cierre, el artículo 99 numeral 1°, literal E, del

Código de Policía de Cundinamarca. El establecimiento permaneció cerrado hasta el 24 de diciembre de 1991, cuando fue abierto por orden del juzgado 21 de instrucción criminal del mismo municipio, al resolver la situación jurídica de Hernán Manrique Mora, funcionario que dictó la orden de cierre, contra quien dictó orden detención preventiva, por el delito de prevaricato. El 31 de diciembre siguiente, el mismo funcionario que propició el cierre del establecimiento, se negó a expedir el formulario del cuerpo de bomberos voluntarios al demandante, necesario para renovar la licencia de funcionamiento del mismo negocio, porque no se acogía a las norma del Código Departamental de Policía. La solicitud se reiteró el 20 de enero de 1992, el 12 de febrero, el 17 y 26 de marzo siguientes, por lo cual fue necesario interponer una acción de tutela, en la que se ordenó cumplir con la entrega del documento al actor. Sin embargo, el mismo inspector incumplió la orden de tutela, por lo que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Fusagasugá ordenó el arresto de ese funcionario por desacato, durante diez días (folios 3 a 7, cuaderno 1).

3. La demanda fue admitida el 17 de junio de 1992 y notificada en debida forma (folios 164 y 173, cuaderno 1).

El demandado señaló que el inspector no ordenó el cierre del establecimiento sino su sellamiento, por violación al numeral uno, literal e, del artículo 99 del Código de Policía de Cundinamarca. Mediante oficio del 19 de septiembre de 1991 solicitó la ayuda de la policía, quien lo realizó el 24 siguiente,

como consta en acta 384 de la misma fecha. Por tal razón, se trató de un acto policivo, no sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Además, el cierre había sido realizado por la Policía Nacional, persona jurídica diferente del municipio de Fusagasugá, por lo que se configuraba una falta de legitimación por pasiva. En el mismo sentido, el daño que sirve de fundamento de la reclamación, se originó en incumplimiento de la compraventa de una bicicleta, con pacto de retroventa, que contenía una cláusula de pago de intereses, circunstancias tipificantes del delito de usura por parte del demandante. Esta situación originó dos citaciones de la autoridad de policía, que no fueron atendidas por el actor, lo que a su vez determinó la orden de cierre del establecimiento. El demandante no describió la manera como se presentó la operación administrativa por la que se demanda, solamente manifestó que se presentó un cierre arbitrario del establecimiento ( folios 174 a 181, cuaderno 1).

4. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 11 de marzo de 1993, y fracasada la conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; el tribunal afirma, en la sentencia de primera instancia, que la parte actora no presentó el escrito respectivo (folios 190, 284, 288 y 296, cuaderno 1).

La apoderada del demandado señaló que la acción idónea, en el presente caso, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se debió demandar la nulidad del acto administrativo de cierre temporal del

establecimiento realizado por la estación de policía de Fusagasugá y reclamar el restablecimiento del derecho por los daños que pudo ocasionarle dicho acto. En todo caso, la actuación de la policía fue conforme a derecho, pues el actor, con su actitud, violó el artículo ya citado del código de policía de Cundinamarca, y, además, se negó a comparecer en dos ocasiones ante la autoridad. Se incumplió el pacto de retroventa de la bicicleta, pues el actor le manifestó a su propietario que la había vendido antes del vencerse el termino que fijaba dicha cláusula, conducta ésta delictuosa, a lo que se sumaba la usura ya descrita en la contestación de la demanda. El acto se presume legal y provino de la policía (folios 289 a 291, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 12 de marzo de 1998, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar rechazó la excepción de falta de jurisdicción porque la actuación de la policía tiene carácter administrativo. El daño reclamado es imputable al municipio demandado, pues se originó en el Inspector de Precios, Pesas y Medidas y en la estación de policía del municipio. Sin embargo, la causa del mismo estuvo constituida un acto administrativo, que contenía la decisión de ordenar el cierre del establecimiento de propiedad del actor, por lo que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con ello, al no cuestionar la legalidad de ese acto, para obtener la indemnización

reclamada, la demanda fue inepta (folios 293 a 299, cuaderno 1).

III. RECURSO DE APELACIÓN:

1. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Señaló que la declaración de inepta demanda no guarda consonancia con lo probado en el proceso, ya que los perjuicios reclamados se originaron en una operación administrativa o vía de hecho a que dio lugar la orden arbitraria e ilegal de inspector de precios, pesas y medidas del municipio de Fusagasugá, quien violando el debido proceso, no adelantó ningún procedimiento para determinar la ocurrencia de una contravención de policía y ordenó el cierre y sellamiento del establecimiento de comercio de propiedad del actor. De acuerdo con lo anterior, la acción adecuada es la de reparación directa. El oficio mediante el cual el inspector citado solicitó, a la estación de policía, su colaboración “con el fin de ordenar el sellamiento” no constituye por si mismo un acto administrativo y no sirve de fundamento para afirmar que la acción idónea fuera la de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 317 a 320, cuaderno 1).

2. El recurso fue concedido el 14 de mayo de 1998 y admitido el 28 de julio siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión la parte demandante guardó silencio (folios 339, 343 y 345, cuaderno 1).

La apoderada del demandado solicitó que se confirmara la sentencia apelada; en su criterio, el oficio 167 del 19 de septiembre de 1991, dirigido por el inspector citado a la estación de policía del municipio, constituye un acto

administrativo, pues, en él, se decidió el cierre temporal del establecimiento comercial de propiedad del actor, y sirvió de fundamento a la diligencia de sellamiento realizada el 24 de septiembre siguiente. Conforme a lo anterior, se debió solicitar la nulidad del acto y, como consecuencia de ello, pedir la indemnización del perjuicio reclamado. En todo caso, no se probó que el acto fuera arbitrario, por lo que se mantuvo la presunción de legalidad que lo ampara (folios 347 a 350, cuaderno 1). La representante del Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, dado que la solicitud de indemnización se basó en un hecho de la administración, consistente en la actuación arbitraria del inspector del municipio demandado, que nunca estuvo precedida de un acto administrativo y menos respaldada por los trámites administrativos que garantizaran el debido proceso, por lo que la acción de reparación directa ejercida por el actor era la adecuada, razón por la cual afirmó: “Es más, se llega al extremo de desconocerse la razón por la cual se adoptó la medida” (folio 361, cuaderno 1). Así lo confirmó la personería municipal y el juzgado 21 de instrucción criminal del mismo municipio, que dictó medida de aseguramiento contra el funcionario de policía, por el delito de prevaricato. Finalmente, dejó constancia de que se desconocían los resultados de ese proceso, en el que el actor se constituyó en parte civil (folios 353 a 363, cuaderno 1).

IV. CONSIDERACIONES:

En el proceso obran las siguientes pruebas:

1. En 1991, año en el que ocurrieron los hechos que dieron lugar al presente proceso, el señor Hernando Villamil Vargas era propietario de la compraventa La Quinta, con dirección en el municipio de Fusagasugá, que se transformó, al año siguiente, en la Casa Comercial Opita. Así lo acreditan las copias de los formularios de matrícula mercantil de 22 de marzo de 1990, 25 de febrero de 1991 y 21 de febrero de 1991, enviadas por el jefe del departamento legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como la copia del certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 56, cuaderno 1, 65 a 70, cuaderno 2).

La Tesorería Municipal de Fusagasugá también certificó que el actor era propietario de la prendería La Quinta, establecimiento por el cual pagó impuesto de industria y comercio entre 1990 a 1992 y obtuvo devolución por el año de 1991; se adjuntaron copias de los pagos respectivos y de la devolución (folios 24 a 47, cuaderno 2).

2. Sobre la actuación que condujo al cierre y sellamiento de la compraventa La Quinta, el demandado aportó copia autenticada de los siguientes documentos: Dos citaciones de la Inspección de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá a la “Compraventa La Quinta”, “con el fin de atender un asunto relacionado con esta oficina”, correspondientes al 16 y 17 de septiembre de 1991; al respaldo de la segunda citación se lee: “se negó a firmar” (folio 182, cuaderno

1). El oficio número 167, del 19 de septiembre de 1991, suscrito por Hernán Manrique Mora, Inspector de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá dirigido al comandante de la estación de policía en el que manifestó: “Atentamente le solicito su valiosa colaboración, con el fin de ordenar el sellamiento, hasta nueva orden, del establecimientos denominado Compra Venta “LA QUINTA”, ubicado en la carrera 5ª N° 7-12 de esta ciudad, de propiedad del señor HERNANDO VILLAMIL VARGAS. Por violación del Artículo 99 Numeral 1 Literal E del Código de Cundinamarca” (folio 183, cuaderno 1). El acta 384, del 24 de septiembre de 1991, de la Estación de Policía de Fusagasugá, que da cuenta del cierre temporal del establecimiento La Quinta “en atención al oficio nro. 167 de fecha 19-09-91 emanado de la inspección municipal de control de precios, pesas y medidas” en el que se hace referencia al mismo artículo del Código de Policía de Cundinamarca (folio 185, cuaderno 1, original en mayúscula). El dos de octubre siguiente, la secretaria de la estación de policía remitió copia del anterior acta al inspector: “En cumplimiento a su oficio Nro 167 de fecha 19-09-91” (folio 184, cuaderno 1). El 30 de septiembre de 1991 la personería municipal de Fusagasugá realizó “visita de carácter especial” a la Inspección Municipal de Precios, Pesas y Medidas y, en el acta respectiva, se concluyó, sobre el asunto objeto del presente

proceso, lo siguiente: “Dentro de la actuación surtida por el Despacho de la Inspección de Pesas, Precios y Medidas, no se adelantó contravención alguna de policía contra el Régimen de precios, pesas y medidas, que permita a este Ministerio Público determinar la causa de la sanción impartida. De igual manera no se observa dentro de las diligencias, queja formal que diera origen a los documentos y posterior actuación que concluyera con la medida tomada. Con respecto a los memoriales, efectivamente fueron recibidos por la Inspección de precios, pesas y medidas, sin que hasta la fecha se observe manifestación alguna por parte del Despacho. Para finalizar, no se observa acto administrativo que contenga Vistos, Resultados y Considerandos, donde se imponga la sanción solicitada mediante oficio 167, donde presumimos que la norma citada se refiere al Código de Policía de Cundinamarca, que no fuera citado en el oficio y cuya violación al Art. 99, refiere a los requisitos para solicitar permiso de funcionamiento de prenderías, donde el numeral 1, literal e) se refiere a la promesa de no sacar a remate ni enajenar ningún artículo hasta 90 días después de vencido el plazo, lo que permite afirmar que si dicho requisito no se cumplió en el momento de solicitar la licencia de funcionamiento, la Resolución N° 304 del 5 de marzo de 1991, por medio de la cual se concede una licencia de funcionamiento, fue expedida sin el lleno de uno de los requisito legales” (folio 25, cuaderno 1). El 3 de octubre de 1991, la misma funcionaria, en visita especial al

comando de policía de la población observó: “El diligenciamiento [cierre] se hizo con base en la orden que impartiera el señor Inspector de Precios, Pesas y Medidas mediante oficio N° 167 de septiembre diecinueve del año que avanza” (folio 28, cuaderno 1). El 23 de diciembre de 1991, el Juez 21 de Instrucción Criminal de Fusagasugá, dictó medida de aseguramiento en contra del inspector Hernán Manrique Mora, consistente en caución prendaría, por el delito de prevaricato por acción, por los mismos hechos que se discuten en el presente proceso y ordenó la reapertura de la compraventa La Quinta, para el día siguiente. En el expediente obra el acta de la diligencia (folios 99 a 112, cuaderno 1)1.

3. El secretario general de la alcaldía de Fusagasugá certificó que Hernán Manrique Mora se desempeñó como Inspector de Precios, Pesas y Medidas de esa población, desde el 17 de junio de 1991 hasta el 31 de mayo de 1992. Se adjuntaron las copias del acta de posesión y de la resolución de traslado (folios 48 a 50, cuaderno 2).

En este caso, está acreditado que el establecimiento de comercio La Quinta, propiedad del demandante, fue cerrado por orden del Inspector de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá, entre el 24 de septiembre y el 24 de diciembre de 1991, sin que mediara un procedimiento policivo que lo antecediera. En efecto, el citado funcionario da una orden de cierre, sin ningún otro tipo de motivación. La parte demandada, para sustentar que se trataba de

una decisión respaldada en una actuación previa y de un acto administrativo definitivo, únicamente aportó un oficio, dos citaciones del funcionario implicado, del 16 y 17 de septiembre anterior, el acta de cierre temporal realizado por la estación de policía de la población y la comunicación remisoria de la misma a la inspección. No es necesario un esfuerzo mayor para concluir que no hubo ningún tipo de proceso policivo y, menos, se expidió un acto administrativo que ordenara el cierre del negocio del actor; es más, de estos documentos no es posible ni 1 En el proceso obra copia autentica del contrato del 18 de marzo de 1991 que, según la demanda, dio lugar al cierre del establecimiento comercial del actor. Consiste en la compraventa, con pacto de retroventa, de una bicicleta marca Vitus, celebrada entre el establecimiento La Quinta y el señor Albeiro Pineda Velásquez, por la suma de $80.000.oo. El 13 de enero de 1992, se hizo efectiva la cláusula de retroventa, en la que el actor, como vendedor, recibió la suma de $128.000 del señor Pineda Velásquez, quien recuperó la citada bicicleta (folios 133 y 156, cuaderno 1). También obra copia del expediente de tutela en contra del inspector ya citado, por haberse negado a expedir al actor el formulario del cuerpo de bomberos voluntarios de Fusagasugá, necesario para renovar la licencia de funcionamiento del establecimiento La Quinta (folios 1 a 21, cuaderno 2). A los mismos hechos hicieron referencia los declarantes Paula Villamil Vargas, Ismael Cortés Peña,

Hernando Villamil Fajardo, Pedro Néstor León Pachón, Patricia Esperanza Vidal Pardo, Rafael Huérfano Herrera, Hernando Bobadilla Ramírez y Albeiro Pineda Velásquez (folios 26 a 63, cuaderno 2, foliado de la comisión cumplida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Fusagasugá). siquiera deducir los hechos que dieron lugar a tal determinación. En efecto, se trata de una operación administrativa, donde se funden la decisión de la administración y su ejecución, en la que resulta difícil distinguir donde termina el acto y comienza la ejecución, dado que la administración no tuvo ninguna intención de brindarle al actor algún procedimiento jurídico, sino de ejecutar de inmediato una decisión. La conclusión anterior se refuerza con la visita realizada por la personería municipal, el 31 de septiembre de 1994, que, en el acta respectiva, señaló que no existía ningún acto o procedimiento administrativo que respaldara la orden de cierre. De la misma manera, la inexistencia del acto administrativo fue el fundamento para que el Juzgado 21 de Instrucción Criminal, el 23 de diciembre siguiente, dictara medida de aseguramiento contra el citado inspector, por el delito de prevaricato por acción y ordenara la apertura inmediata del establecimiento de comercio que se encontraba sellado. No hay duda, pues, de que se está en presencia de una simple actuación de hecho de la administración. Debe anotarse que, aunque no se conoce la decisión final en el proceso penal aludido, en todo caso su ausencia no impide resolver el presente

caso. Todo lo anterior conduce a la Sala a revocar la sentencia apelada, dado que la acción de reparación directa ejercida por el actor era la correcta, para reclamar los perjuicios solicitados en la demanda, y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como lo afirma el tribunal. Lo que se demanda es la actuación arbitraria del Inspector de Precios, Pesas y Medidas de Fusagasugá, quien ordenó el cierre del negocio del demandante, durante tres meses, sin que mediara un acto administrativo en el que se tomara dicha decisión. Sin duda la actuación de dicho funcionario fue una actuación sin ningún fundamento legal, que configuró lo que la se ha denominado, por la doctrina, vía de hecho administrativa; al respecto ha dicho la Sala: “Existe gran diferencia entre los conceptos de acto administrativo y vía de hecho administrativa. “- El acto administrativo, por ser una sub especie de acto jurídico, es la expresión de voluntad en función administrativa por medio de la cual se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. En cambio: “- La vía de hecho administrativa - denominación de la jurisprudencia francesa - se presenta “cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la Administración comete una irregularidad grosera, que atenta contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública”2. “Es entonces notable la diferencia entre acto administrativo y vía de hecho: el primero es manifestación de voluntad jurídica con la potencialidad de producir efecto; la segunda conducta: es la ejecución antijurídica de una actividad material de la administración”3. En este caso, el actor fue afectado por el cierre del establecimiento de

comercio, del cual era propietario, entre el 24 de septiembre y 24 diciembre de 1991, por la actuación arbitraria del Inspector de Pesas, Precios y Medidas de Fusagasugá, funcionario del municipio demandado, quien tomó dicha decisión, con violación flagrante del debido proceso y de manera abiertamente ilegal. Es claro, entonces, que la actuación de la administración municipal constituye, por las razones expuestas, una típica falla del servicio, que causó perjuicios al demandante.

4. Sobre el cálculo de los perjuicios, obran en el proceso dos dictámenes periciales.

a. El primero, solicitado en la demanda, fue presentado el siete de marzo de 1994; en él se concluyó: “Por todo lo anteriormente expresado, dictaminamos que, en base a la información y documentación suministrada por la compraventa La Quinta, el avalúo de los perjuicios materiales causados al demandante, por concepto de utilidades dejadas de percibir, así como los gastos de empleados, pagos de empleados, pagos de servicios, pagos de arrendamientos, pagos de celaduría, perjuicios ocasionados a los usuarios por el incumplimiento de la entrega oportuna de los elementos existentes en la compra venta, así como los demás emolumentos que recibe o en que incurre la compraventa, en nuestro concepto están determinados contablemente y a pesos corrientes de diciembre de 1991, en la siguiente forma: “3.1. Por gastos Fijos mensuales, durante tres (3) meses $ 2.943.200.oo “3.2. Indemnizaciones estimadas a clientes durante tres (3) meses $ 3.000.000.oo

“3.3. Rentabilidad no percibida de (3) meses $ 5.425.371.oo “GRAN TOTAL................................................................................ $ 11.368.371.oo” (folios 3 y 4, cuaderno 2). En la aclaración presentada el 10 de agosto de 1994, solicitada por la apoderada de la demandada, los peritos manifestaron que el cálculo de los gastos fijos se hizo a partir de lo registrado “[e]n el libro Mayor y Balance folio # 15 2 André Laubadere, Jean Claude Venecia et Ives Gaudemet, Traité de droit administratif, Tomo I, pág. 332 y ss. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos de febrero del 2005, radicación número: 25000-23-26-000-2004-00942-01(28.289), actor: CARCAFE LTDA.

C. I.

[donde] aparece consolidada (sic) el movimiento de gastos fijos mensuales” (folio 88, cuaderno 2). En cuanto a las indemnizaciones a clientes señalaron: “El estimativo calculado en el Informe Pericial sobre la indemnización a clientes está determinado en la pérdida habida en los tres meses desde el 24 de septiembre al 24 de diciembre de 1991meses que no se les cobró intereses por estar cerrada la compraventa por orden de la autoridad municipal, lo cual supone que los valores a cobrar a los usuarios del servicio, no fueron percibidos por la compraventa. Igualmente como es usual en este tipo de negocio, cuando un cliente retira su mercancía, paga el capital y los intereses respectivos y ello finiquita

el negocio... También se expone que la gran cantidad de préstamos ejecutados por la compraventa resulta imposible relacionar hoja por hoja y establecer lo no pagado por el cliente por estar cerrada la compra venta. Así las cosas, establecimos un cálculo selectivo y se obtuvo un valor que sirviera de patrón y luego se involucró los tres meses que nos reportó un valor de $3.000.000.oo” (folio 89, cuaderno 2). Respecto de los rendimientos no generados, en el dictamen señalaron que, observados los documentos contables del establecimiento, se llegaba a lo siguiente: “... En consecuencia, considerando que la compraventa La Quinta estaba realmente y legalmente establecido en la ciudad de Fusagasugá y que como tal se encontraba en el giro normal de sus operaciones, es decir, era una empresa en marcha, para el período de 1991 y, específicamente para el lapso comprendido entre el 24 de septiembre al 24 de diciembre del precitado año. Es claro que en tales circunstancias el ente comercial estaba en su proceso normal de productividad, se encontraba generando unos rendimientos o una rentabilidad, producto del cumplimiento de su objeto social, cual es el otorgamiento de un prestamos de dinero sobre la garantía física y real de un bien depositado o consignado en la compra venta. En este orden de ideas, es claro que los factores (inve