CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1992-08448-01(16570)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES Como quiera que la parte actora es apelante única y que no es procedente el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 357 del C. P. C., la Sala es competente para pronunciarse únicamente sobre los cargos del recurso, que se centran en cuestionar la valoración hecha por el a quo, de los perjuicios sufridos por los actores a consecuencia del daño padecido por [el demandante]. […] [P]ara la Sala es claro que a raíz de la herida con arma de fuego sufrida por el señor […] el 21 de enero de 1991, tanto el lesionado como su esposa y sus hijos, padecieron un perjuicio moral que debe ser compensado por la parte demandada, pues está acreditado –testimonialmenteque todos ellos estuvieron profundamente afligidos a causa de la penosa situación a la que se vio avocado el señor […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 357

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA

DEL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / REPETICIÓN

[L]a Sala considera pertinente precisar que en la actualidad, la controversia se resuelve a partir de la teoría del riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio , en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / HECHO DEL TERCERO En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese

contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada o, si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio que se produce por un mal funcionamiento de la Administración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, rad. 15791, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, rad. 14808, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 15427, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / LESIONES / CLASES DE LESIONES / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[E]s importante precisar que respecto de la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones, la Sección Tercera había considerado que, para efecto del reconocimiento de dicho perjuicio era necesario diferenciar el tipo de lesión – grave o leve – con el fin de establecer una presunción de carácter probatorio para acceder a la indemnización. En varias oportunidades y, con fundamento en dicha

posición, se afirmó que cuando la lesión fuera de aquellas graves, los parientes cercanos de la víctima estaban obligados a demostrar la gravedad de la lesión y el parentesco, para que se pudiera inferir que padecieron el perjuicio moral; y que en los casos en que la lesión fuera leve, los parientes cercanos tenían la carga de acreditar la lesión, el parentesco y la congoja o tristeza que sufrieron, dado que sin esas pruebas, resultaba imposible inferir el padecimiento moral de los familiares cercanos. En todo caso, en ambos eventos, el directamente lesionado tenía derecho a la indemnización por concepto de perjuicios morales, en consideración a que fue quien sufrió el impacto de la lesión. Esa posición varió y mediante sentencia del 16 de octubre de 2008, la Sala consideró que no hay lugar a diferenciar el tipo de lesión a efecto de presumir los perjuicios morales, sino que el efecto útil de dicha diferenciación recae es, en el grado de intensidad del daño, y cobra relevancia en la graduación del monto de la indemnización, más no en la prueba del perjuicio como tal. En esa oportunidad, la Sala abandonó la tesis según la cual la presunción del perjuicio dependía de la intensidad de la lesión y acogió la posición descrita, según la cual dicha presunción opera en los eventos de lesiones corporales, sin importar si son graves o leves […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición de la Sala que establece que la presunción para los perjuicios morales opera en los eventos de lesiones corporales sin importar que éstas sean graves o leves, cita: Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2008, rad. 17486, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Sobre la tasación del perjuicio moral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Enrique

Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1992-08448-01(16570)

Actor: APOLINAR MORENO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de noviembre 19 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: Declárese la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional por las lesiones permanentes causadas al señor Apolinar Moreno como consecuencia del disparo de arma de dotación

oficial.

SEGUNDA: Condénase a la demandada a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a los

demandantes así: TRESCIENTOS (300) GRAMOS DE ORO PURO para Apolinar Moreno. DOSCIENTOS (200) GRAMOS DE ORO PURO para Trinidad Rodríguez, esposa del lesionado. CIEN (100) GRAMOS DE ORO PURO para cada uno de los hijos

GLORIA ROSALBA, JOSÉ ERNESTO, JUAN PABLO, JAIME

ALBERTO, JAVIER ALONSO Y PEDRO JULIO MORENO RODRÍGUEZ.

Por perjuicios materiales: SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA

Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO ($6’994.981).

TERCERA: A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto por los artículos 176 y ss C.C.A.

CUARTA: Sin costas por no aparecer causadas.” (fl. 184 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 9 de diciembre de 1992, los señores Apolinar Moreno, Trinidad Rodríguez de Moreno, Gloria Rosalía, José Ernesto, Juan Pablo, Jaime Alberto, Javier Alonso y Pedro Julio Moreno Rodríguez, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la parte demandada, por las lesiones sufridas por el primero, como consecuencia de un disparo por él recibido el 21 de enero de 1991, por parte de miembros del Ejército Nacional, con un arma de dotación oficial, en la ciudad de Bogotá, D.C.

(fls. 3 a 9 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los actores, en razón a la tristeza padecida por ellos con las lesiones sufridas por el señor Apolinar Moreno (fl. 3 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales, solicitaron como mínimo la suma de $4’000.000, para el señor Apolinar Moreno, por concepto de los gastos efectuados con ocasión de las lesiones por él sufridas, más lo que resulte de liquidar lo que dejará de ganar por la pérdida definitiva de su plena capacidad laboral (fls. 3 y 4 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. En la demanda se expusieron los hechos que enseguida se sintetizan (fls. 5 a 6 c.p.):

1. El día 21 de enero de 1991 aproximádamente a las 7:10 p.m., el señor Apolinar Moreno se desplazaba hacia la casa de un amigo, que vivía a cuadra y media

de su residencia, por la Avenida 38 de la ciudad de Bogotá D.C. En ese momento se encontró con un grupo de soldados del Ejército Nacional, quienes se encontraban en el lugar en labores de revisión de documentos a particulares.

2. Los soldados habían retenido a algunos jóvenes indocumentados y los tenían en un camión del Ejército Nacional, uno de ellos saltó del vehículo y emprendió la huida, frente a lo cual el soldado Diego Fernando Gutiérrez accionó su arma de dotación oficial y dio muerte inmediata al mencionado joven, sin embargo, el

tiro siguió su recorrido y finalmente alcanzó al señor Apolinar Moreno, quien resultó herido en su pié izquierdo.

3. Ante los gritos de dolor del señor Apolinar Moreno, los vecinos informaron lo ocurrido a los hijos del herido, quienes procedieron a llevar por su cuenta a su padre a un centro asistencial, en atención a que los soldados se negaron a prestarle ayuda al herido y a trasportarlo.

4. Ante la gravedad de la herida recibida en su pié izquierdo, el señor Apolinar Moreno debió permanecer internado en la Clínica de la Caja de Previsión Social por un lapso de más de 4 meses, sin embargo su recuperación no fue total y sufre serias consecuencias de índole físicas y sicológicas.

5. Las lesiones padecidas por el señor Apolinar Moreno generaron en él y en su familia perjuicios morales y materiales que deben ser reparados por la parte demandada, en tanto que el daño alegado fue causado de forma injusta por uno de sus agentes.

2. Contestación de la demanda-.

Una vez proferido auto admisorio de la demanda el 25 de enero de 1993, notificado el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada, y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó las demanda en los siguientes términos (fls. 25 a 27 c.p.): La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de las demandas, y señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso (fls. 32 a 33A c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Por sentencia de noviembre 19 de 1998 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró responsable a la parte demandada, por las lesiones sufridas por el señor Apolinar Moreno el 21 de enero de 1991, como consecuencia de un disparo efectuado por uno de sus agentes, con un arma de dotación oficial y la condenó en los términos trascritos al inicio de esta providencia. Consideró el a quo que el título de imputación aplicable al caso era el de falla probada del servicio, en atención a que se probó en el proceso que el soldado Diego Fernando Gutiérrez Camacho, de forma imprudente, retiró el seguro de su arma de dotación oficial –fusil Galilen momentos en que perseguía a un tercero que había huido al ser detenido por indocumentado. El soldado tropezó y se cayó al piso y en virtud de que llevaba su arma de dotación en posición de disparo y sin seguro, la misma expulsó un proyectil que causó heridas al mencionado tercero y al señor Apolinar Moreno, que le causaron una disminución permanente en su capacidad laboral del 17%. Señaló también el Tribunal que aun en el evento de no estar acreditada la falla del servicio, era menester declarar la responsabilidad de la demandada, toda vez que una vez acreditado que el daño se produjo con un arma de dotación oficial, el título de imputación aplicable era el de falla presunta del servicio.

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de marzo 18 de 1999 y

admitido por el Consejo de Estado por auto de julio 2 de 1999 (fls. 187, 189 y 197 c.p.). Se solicitó modificar la sentencia en cuanto al monto de la condena impuesta por el Tribunal, en atención a que la gravedad de la lesión sufrida por el señor Apolinar Moreno, así como su lenta y difícil recuperación, por tratarse de un hombre anciano, produjo en él y en su familia un profundo dolor moral, que como mínimo, debe ser compensado en una cuantía de 750 gramos de oro para cada uno de los actores. En cuanto a los perjuicios materiales, señaló la parte recurrente que su cuantía debía ser aumentada de manera considerable, puesto que el Tribunal no tuvo en cuenta al hacer la respectiva liquidación, todo lo que el señor Apolinar Moreno debió gastar para su recuperación, que a la época de los hechos ascendió a más de $10’000.000 (fls. 194 a 196 c.p.).

2. Por auto de noviembre 26 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las partes actora y demandada guardaron silencio (fls. 205 y 216 c.p.).

El Ministerio Público, rindió concepto y en el mismo señaló que por ser la parte actora apelante único, esta Corporación no podía revisar la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada –con la cual se encontraba por lo demás, de acuerdoen tanto la misma no fue objeto del recurso. En cuanto al monto de la condena por perjuicios morales y materiales, el Ministerio Público consideró que respecto del primer rubro, la misma debía ser

incrementada, en tanto que se acreditó en el expediente la profunda tristeza que tanto el lesionado como su esposa e hijos padecieron, al ver a su anciano padre sufriendo tan grave herida y sus secuelas; en cuanto a los perjuicios materiales, anotó que no había lugar a efectuar condena alguna por daño emergente, en razón a que el mismo no fue demostrado y, en cuanto al lucro cesante, pidió que el mismo fuera reliquidado en el sentido de ser actualizado a la fecha en que se profiera la sentencia de segunda instancia (fls. 209 a 215 c.p.).

3. La Consejera de Estado Dra. Myriam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del asunto, por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 2º del artículo 150 del C. P. C. y la Sala, el día de hoy, cuando se dicta esta sentencia, acepta dicho impedimento porque conoció del proceso en instancia anterior.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 1998. 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor del señor Apolinar Moreno, se estimó en el equivalente en pesos a 1000 gramos oro, es decir, $8’067.830, suma que supera el monto requerido en el año 1992 ($6’860.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera de doble instancia.

1. Consideración previa-.

Como quiera que la parte actora es apelante única y que no es procedente el grado jurisdiccional de consulta2, de conformidad con el artículo 357 del C. P. C., la Sala es competente para pronunciarse únicamente sobre los cargos del recurso, que se centran en cuestionar la valoración hecha por el a quo, de los perjuicios sufridos por los actores a consecuencia del daño padecido por Apolinar Moreno. No obstante lo anterior, y en atención a que el a quo afirmó que él título de imputación aplicable cuando se debate la responsabilidad del Estado, por daños causados al manipular armas de dotación oficial es el de falla del servicio presunta, la Sala considera pertinente precisar que en la actualidad, la controversia se resuelve a partir de la teoría del riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio3, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor

de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada o, si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante 2 Al momento de la sentencia –nov. 19 de 1998el total de la condena impuesta equivalía a $23.528.685, es decir, a 115,43 s.m.l.m.v. de 1998 (salario mínimo de 1998: $203.862) por lo que no alcanzó los 300 s.m.l.m. previstos para surtir el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con la Ley 446 de 1998 art. 57, que entró en vigencia el 8 de julio de ese año. 3 Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa. de un tercero4. Una vez hecha la anterior aclaración, entra la Sala a revisar la liquidación de

perjuicios hecha por el Tribunal, materia del recurso de apelación interpuesto.

2. Reparación de perjuicios-.

a. Perjuicios morales-. Por concepto de perjuicios morales, el a quo condenó a la Nación al pago del equivalente en pesos de 300 gramos oro para el lesionado, Apolinar Moreno, 200 gramos oro para su cónyuge, Trinidad Rodríguez y, al equivalente en pesos de 100 gramos oro para cada uno de sus hijos, Gloria Rosalba, José Ernesto, Juan Pablo, Jaime Alberto, Javier Alonso y Pedro Julio Moreno Rodríguez (fl. 184 c.p.). Al respecto se acreditó en el expediente que:

1. El señor Apolinar Moreno está casado con la señora Trinidad Rodríguez, quienes a su vez son padres de Gloria Rosalba, José Ernesto, Juan Pablo, Jaime Alberto, Javier Alonso y Pedro Julio Moreno Rodríguez; de conformidad con la copia auténtica del registro civil de matrimonio de los dos primeros y las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los últimos (fls. 13 a 20 c.p.).

2. El señor Apolinar Moreno resultó lesionado el 21 de enero de 1991, como consecuencia de un disparo con arma de fuego que impactó su pié izquierdo: “Enero 21/91 8:30 p.m. Paciente masculino de 70 años de edad, quien minutos antes de su ingreso al servicio de urgencias sufre herida por arma de fuego a nivel de medio pié izquierdo. Al examen físico se observa a nivel de pié izquierdo herida en cara dorso – lateral de medio pié con pérdida importante de la cubierta cutánea y herida en cara

antero medial de más o menos 8 cms. (medipié) con múltiples fragmentos óseos. (…) Los rayos X muestran destrucción de los elementos óseos del medio pié con compromiso de la articulación de chopant. Fractura conminuta de la base de los tres primeros radios. Se prepara para tratamiento quirúrgico.” (Copia auténtica de la historia clínica correspondiente al paciente Apolinar Moreno, fls. 96 y ss. C.4.). 4 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Exp. 15971, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

3. A fin de tratar dicha lesión, el señor Apolinar Moreno fue sometido a 2 intervenciones quirúrgicas y estuvo incapacitado durante 90 días, dentro de los cuales debió ser hospitalizado en 2 oportunidades. Su recuperación tardó más de 1 año y fue muy dolorosa, en tanto sufrió complicaciones, tales como: infecciones, edemas y difícil cicatrización, asociadas con la gravedad de la lesión y la avanzada edad del paciente, además debió recibir tratamiento de fisioterapia para recuperar la movilidad y manejar el dolor (copia auténtica de la historia clínica correspondiente al paciente Apolinar Moreno, fls. 97 y ss. C.4.).

4. El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Bogotá – Grupo Clínico Forense, dictaminó que como consecuencia de la herida con arma de fuego sufrida por el señor Apolinar Moreno el 21 de enero de 1991, éste quedó

con una pérdida de la capacidad laboral de carácter permanente correspondiente a un 17% de la misma (dictamen de Medicina Legal original a fls. 4 y 5 c.3.).

5. Los señores José Misael Romero Gutiérrez, Humberto Sierra y Gabriel Aguilar Camacho, rindieron testimonio ante el a quo el 6 de agosto de 1993 y de forma coherente señalaron que como consecuencia de la herida con arma de fuego, recibida por el señor Apolinar Moreno el 21 de enero de 1991, tanto él como su esposa y sus 6 hijos, padecieron profunda angustia y aflicción, dadas las circunstancias en las que ésta ocurrió, aunadas a un largo y doloroso proceso de recuperación, aun más tortuoso dada la avanzada edad del lesionado (testimonios a fls. 7 a 10 c.2.).

Con base en lo anterior, para la Sala es claro que a raíz de la herida con arma de fuego sufrida por el señor Apolinar Moreno el 21 de enero de 1991, tanto el lesionado como su esposa y sus hijos, padecieron un perjuicio moral que debe ser compensado por la parte demandada, pues está acreditado –testimonialmenteque todos ellos estuvieron profundamente afligidos a causa de la penosa situación a la que se vio avocado el señor Apolinar Moreno. Ahora, si bien en el presente caso existe prueba fehaciente de la congoja padecida por los parientes cercanos del señor Moreno, es importante precisar que respecto de la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones, la Sección Tercera había considerado que, para efecto del reconocimiento de dicho perjuicio era

necesario diferenciar el tipo de lesión – grave o leve – con el fin de establecer una presunción de carácter probatorio para acceder a la indemnización. En varias oportunidades y, con fundamento en dicha posición, se afirmó que cuando la lesión fuera de aquellas graves, los parientes cercanos de la víctima estaban obligados a demostrar la gravedad de la lesión y el parentesco, para que se pudiera inferir que padecieron el perjuicio moral; y que en los casos en que la lesión fuera leve, los parientes cercanos tenían la carga de acreditar la lesión, el parentesco y la congoja o tristeza que sufrieron, dado que sin esas pruebas, resultaba imposible inferir el padecimiento moral de los familiares cercanos. En todo caso, en ambos eventos, el directamente lesionado tenía derecho a la indemnización por concepto de perjuicios morales, en consideración a que fue quien sufrió el impacto de la lesión. Esa posición varió y mediante sentencia del 16 de octubre de 2008, la Sala consideró que no hay lugar a diferenciar el tipo de lesión a efecto de presumir los perjuicios morales, sino que el efecto útil de dicha diferenciación recae es, en el grado de intensidad del daño, y cobra relevancia en la graduación del monto de la indemnización, más no en la prueba del perjuicio como tal. En esa oportunidad, la Sala abandonó la tesis según la cual la presunción del perjuicio dependía de la intensidad de la lesión y acogió la posición descrita, según la cual dicha presunción opera en los eventos de lesiones corporales, sin importar si son graves

o leves: “Y es que se trata de dos temas diferentes, uno es la lesión que padece la víctima directa del daño y otro es el perjuicio moral que sufre el lesionado y sus parientes más cercanos. En efecto, la diferencia entre lesiones graves y leves no es la que permite crear la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes cercanos a la víctima del daño, en tanto que esta distinción sólo sirve para establecer la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima y, por el contrario la presunción surge por el simple hecho de que se le haya causado la lesión o la muerte a la víctima. En este sentido, no se le puede exigir a los parientes cercanos de la víctima que prueben el daño moral en razón de que la lesión fue leve, para en cambio presumir este perjuicio cuando la lesión fue grave, toda vez que, una lesión genera un perjuicio de carácter moral no sólo para quien padece el daño antijurídico, sino también para las víctimas indirectas, por cuanto es la de la naturaleza humana que la afectación de un familiar cercano o de una persona allegada genere dolor moral en las personas más próximas, en tanto que deben soportar el dolor que les produce ver a un familiar lesionado y en las más de las veces son estas personas las que acompañan al lesionado en su recuperación, razón por la cual se debe presumir el perjuicio moral en los eventos de lesiones corporales, sin importar que ésta sea de naturaleza grave o leve. No obstante, cabe precisar que si bien se presume el perjuicio moral para los parientes cercanos de la víctima cuando se le genere una lesión

corporal, la intensidad de la lesión permitirá graduar el monto de la indemnización, motivo por el cual, en los eventos en que la lesión sea grave el monto de la condena se aproximará a la máxima que la jurisprudencia otorga en estos eventos, pero si es leve, la condena disminuirá. Así las cosas, la Sala recoge la tesis que entendía que la presunción por perjuicios morales dependía de la intensidad de la lesión, para en cambio señalar mayoritariamente que la presunción para los perjuicios morales opera en los eventos de lesiones corporales sin importar que éstas sean graves o leves”5. La Sala reitera en esta oportunidad la anterior posición y con fundamento en ella, procederá a revisar el monto de la indemnización por perjuicios morales a favor del lesionado Apolinar Moreno y de sus parientes cercanos. Frente a lo anterior, considera la Sala que si bien la lesión sufrida por Apolinar Moreno no puede calificarse como leve, tampoco se encuentra en el rango de aquellas que la jurisprudencia ha considerado como gravísimas6 pero, dadas las condiciones de la misma (hospitalización, cirugías, incapacidad, secuelas, deformidad física permanente, edad avanzada del lesionado), considera la Sala que es viable incrementar la cuantía de la compensación del perjuicio moral, en relación a la dispuesta en primera instancia. Por tanto, se accede a la solicitud de la recurrente sobre esta pretensión, con la claridad de que la condena se tasará en salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de las pautas jurisprudenciales adoptadas a partir de la sentencia proferida por la Sala el 6 de septiembre de 2001, Expedientes acumulados 13232 y

156467, así: Para Apolinar Moreno (lesionado), el equivalente en pesos a 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes; para la esposa del lesionado, Trinidad Rodríguez el equivalente en pesos a 22.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y; para cada uno de sus hijos, Gloria Rosalba, José Ernesto, Juan Pablo, Jaime Alberto, 5 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2008, Expediente No. 17486, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada entre otras por la sentencia de noviembre 19 de 2008, Expediente No. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Por ejemplo mutilaciones o pérdida de órganos. 7 Se afirmó: “…la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda…” Javier Alonso Y Pedro Julio Moreno Rodríguez, también el equivalente en pesos a 22.5 s.m.m.l.v., para cada uno. b. Perjuicios materiales-.

• Daño Emergente-.

En la demanda se solicitó condenar a la accionada al pago del daño emergente, consistente en los gastos que debió efectuar el señor Apolinar Moreno, para

recuperar su estado de salud, alterado como consecuencia de un disparo por él recibido en su pié iz