CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1993-08616-01(15539)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / NEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO / LEGALIDAD DE LA OPERACIÓN MILITAR / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALTA DE PRUEBA / RETENCIÓN DE LA PERSONA / CONFIRMACION DEL FALLO / NEGACION DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Tampoco resulta procedente inferir que la demandada causó la muerte [de la víctima], de las afirmaciones indicativas de que a orillas de la quebrada La Tonina, el pasto presentaba señales de revolcones y huecos, pues los mismos bien pudieron presentarse por el tránsito normal de personas, de animales o de los miembros de la Base Militar en desarrollo de actividades legítimas. Respecto de la cuerda encontrada en el cuello del occiso, la Sala, al igual que el Tribunal a quo advierte que no se demostró que fuese de uso privativo del ejército. [C]omo en el caso concreto, ni siquiera se demostró el hecho de la retención de [la víctima], habrá de confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda porque no se probaron los elementos que configuran la responsabilidad demandada.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / RETENCIÓN DE LA

PERSONA / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA /

SEDE DE LAS FUERZAS MILITARES / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

INDICIARIA / DEBER PROBATORIO / PLENA PRUEBA / INSUFICIENCIA

PROBATORIA / IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO No es dable deducir la retención por la sola circunstancia de que un Capitán hubiese pedido papeles a un particular y se hubiera desplazado con él por el camino que conduce a la Base Militar. Si bien es cierto que, como se indicó precedentemente, la muerte de un sujeto privado de la libertad puede imputársele al Estado mediante prueba indiciaria, también lo es que los hechos indicadores o conocidos, deben probarse plenamente. [L]a sola circunstancia de que se hubiese acreditado que el cadáver de [la víctima] fue encontrado en la quebrada La Tonina, que pasa por la Base Militar, no resulta suficiente para imputar la muerte a la demandada, máxime cuando los declarantes no son claros al explicar la ruta de la quebrada.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN /

REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA /

DEBER PROBATORIO / DETENCIÓN FÍSICA / CAPTURA POR MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / HECHO

INDICADOR / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a declaratoria de responsabilidad del Estado, en estos casos, impone como mínimo, la prueba de la detención, retención o captura del sujeto, pues sin este hecho resulta improcedente vincular la muerte o desaparecimiento con la acción u omisión del Estado. No se demostraron los hechos indicadores que invocó el apelante para imputar responsabilidad patrimonial a la demandada, por los perjuicios derivados de la muerte de [la víctima].

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO /

OBLIGACIONES DEL ESTADO / RETENCIÓN DE LA PERSONA /

OBLIGACIÓN DE HACER / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / OBLIGACIÓN DE NO HACER / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PROTECCIÓN DE DERECHOS / LÍMITES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

/ RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN / LÍMITES A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES / AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]as obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido

limitados con la medida cautelar. Tales obligaciones impuestas al Estado, cuando se priva de la libertad a una persona, tienen sustento en que los retenidos se encuentran en una situación de particular sujeción, porque ven limitados sus derechos, libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las obligaciones de las autoridades por privación de la libertad de una persona, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, rad. 6532, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / OBLIGACIONES DEL EJÉRCITO NACIONAL / OBLIGACIONES DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE PERSONA

ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA

INTEGRIDAD PERSONAL / PRINCIPIO DE RESPETO A LA DIGNIDAD

HUMANA / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES /

DEBERES DEL JUEZ / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA La Sala, en varias providencias, ha declarado la responsabilidad patrimonial de Estado por la muerte de una persona capturada o retenida por agentes suyos, con fundamento en que le asiste la obligación de velar por su seguridad e integridad

personal, como también la de regresarlo en similares condiciones a las que se encontraban al momento de ser privado de la libertad, “todo lo cual implica tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin […] vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales. Menos puede asumir la fuerza pública dicha conducta con aquellos delincuentes que son sorprendidos en flagrancia, pues su primer deber radica en brindar protección y preservar su integridad personal y en modo alguno aplicar justicia por su propia mano, por cuanto corresponde a los jueces naturales […], si es del caso absolver o condenar a la respectiva pena al infractor del ordenamiento jurídico vigente, en otras palabras, la fuerza pública no está autorizada para juzgar ni para sancionar al infractor capturado en flagrancia o en otros eventos”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado frente a los reclusos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 1995, rad. 10203, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 2 de diciembre de 1996, rad. 11798, C. P. Daniel Suarez Hernández; y sentencia del 28 de enero de

1999, rad. 1999-12623-01, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08616-01(15539)

Actor: JOSE BARTENES MOZAMBITE Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 19 de febrero de 1998, al resolver la acción de reparación directa que propuso JOSÉ BARTENES MOZAMBITE y otros contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL. La sentencia apelada será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. El 3 de marzo de 1993 por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, los señores José Bartenes Mozambite, Imelda Montenegro Morales, Carmen, Jesús Rafael, Miguel, Pedro y Amador Bartenes Montenegro formularon demanda contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con las siguientes pretensiones: “1. Que el Ministerio de Defensa Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a JOSÉ BARTENES MOZAMBITE e IMELDA MONTENEGRO MORALES, CARMEN BARTENES MONTENEGRO, AMADOR BARTENES MONTENEGRO, PEDRO BARTENES MONTENEGRO, y a los menores ELIZABETH, JESÚS RAFAEL y MIGUEL BARTENES MONTENEGRO, por falla o falta del servicio de la Administración, que condujo a la muerte al señor JOSE BARTENES

MONTENEGRO. “2. Condenar en consecuencia a la NACIÓN (Ministerio de defensa Nacional), como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores o a quienes representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden MATERIAL Y MORAL, objetivados y subjetivos actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $157'497.767.oo. “3. La condena respectiva, será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A y se reconocerán los intereses legales, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. “En subsidio, en la suma que llegare a ser probado en el curso del proceso, debiéndose tener en cuenta el LUCRO CESANTE y EL DAÑO EMERGENTE, perjuicios, e.t.c. causados por la muerte extraña ocasionada por miembros del Ejército Nacional, en la Pedrera Amazonas. PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES e.t.c. por el mal trato dado por el Ejército Nal, al joven José Bartenes Montenegro.” (fl. 3 c.1.)

2. Fundamentos de hecho.

Se afirmó en la demanda que “el día tres (3) de marzo de 1991, en la localidad de la Pedrera Amazonas, desapareció misteriosamente el joven JOSÉ BARTENES MONTENEGRO .…que posteriormente el día cinco (5) del mismo mes y año, apareció muerto junto a los predios de la Base Militar de dicho Corregimiento de la Pedrera Amazonas, en la quebrada la TONINA, la cual va a desembocar al Río Caquetá…que en esa fecha tres (3) de

marzo de 1991, desapareció misteriosamente otro joven y amigo de José Bartenes Montenegro de nombre Raúl Aguirre y el cual se encontró en las mismas condiciones que el anterior ... que NO EXISTE SINO UNA SOLA ENTRADA A DICHA BASE MILITAR y al lugar en donde se encontró el cadáver de José Bartenes Montenegro…, Se afirmó también que al momento de la muerte José Bartenes Montenegro, tenía 22 años, se desempeñaba como motorista y pescador y devengaba un salario de $200.000 mensuales.

3. La oposición de la demandada La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que ninguno de los hechos invocados está demostrado (fol. 25 a 28 c.1.).

4. La sentencia recurrida.

El tribunal negó las pretensiones con fundamento en que la parte actora no probó los supuestos de hecho que alegó; manifestó que sólo se aportó al proceso el certificado de defunción del joven Bartenes, en el cual no consta la causa de la muerte y además un testimonio en el que se informa que días antes de la muerte José Sartenes fue conducido a la Base Militar.

Dijo: “no hay pruebas que determinen que el hecho dañoso se produjo con nexo a algún (sic) elemento personal, instrumental, operativo, funcional de la administración demandada. El hecho atinente, también, a que en el cuello del cadáver, se encontró que pendía una bolsa con piedra y arena, amarrada con un hilo verde, parecido al que usan los militares, no puede convertirse, como elemento probatorio y además contundente de irregularidad Estatal.

Es que si una persona muere trágicamente y luego para la reconstrucción de los hechos algunas personas declaran que vieron aquella, antes del deceso, en compañía de un militar o ingresar a una de sus sedes, fuera base probatoria suficiente, se desconocería la exigencia legal, de que los hechos deben estar bien probados, es decir, plenamente.” (fols. 96 a 108 c. ppal)

6. Lo que se pretende con la apelación.

La parte actora solicitó revocar la sentencia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones; al efecto argumentó que mediante indicios, está probado que el Ejército causó la muerte del joven Bartenes. Señaló que los indicios plenamente acreditados son: “1. El hecho del hallazgo del cuerpo sin vida de José Bartenes Montenegro dentro de los predios de la Base Militar. “2. El rastro o huellas provenientes de la Base Militar con dirección a las aguas de la quebrada donde fue hundido el cadáver de José Bartenes Montenegro. “3. El hallazgo en el cuello del cadáver de José Bartenes Montenegro de un cordón de nylon de color blanco y verde, de uso privativo de las fuerzas militares; el cual lo mantuvo atado a una bolsa de polietileno llena de piedras.”(fols. 118 a 126 c. ppal)

7. Actuación en segunda instancia.

La parte demandada reiteró lo expuesto en anteriores oportunidades procesales, en tanto que la Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso recomendó confirmar la sentencia apelada, porque no se probaron los hechos en que se fundaron las pretensiones.

Señaló: “Los escasos medios probatorios arrimados al proceso, no logran establecer ninguno de los

asertos que según la parte actora constituyen indicios de la responsabilidad de la institución militar demandada,… ..lo vertido en los testimonios no se encuentra corroborado dentro del plenario por ningún otro medio de probatorio. Al analizar esta prueba en conjunto, observamos que faltan otras que precisen y completen el contenido de los mismos, verbigracia la investigación penal, la cual hipotéticamente hubiese confirmado la versión de la retención de Bartenes. ….no se demostró que hubiera una actuación irregular por parte de ella [la administración], traducida en una falla del servicio por acción u omisión o prestación tardía del servicio, un daño o perjuicio que sea cierto, particular a las personas que lo solicitan, que sea anormal y se refiera a una situación jurídicamente protegida y un nexo causal entre el actuar de la administración y el daño causado.”(fols131 a132 c. ppal)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala confirmará la decisión que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que a pesar de que en el proceso se demostró el daño causado, no se acreditó que éste le sea imputable a la entidad estatal demandada, conforme se analiza a continuación. 1.1 Está plenamente demostrado que el 5 de marzo de 1991 falleció José Bartenes Montenegro, de 21 años de edad (Registro de defunción en el que no se registró la causa del deceso, fol. 13 c.1).

Igualmente, se acreditó que la muerte del señor José Bártenes Montenegro causó daños a sus padres, Imelda Montenegro y José Bartenes, como también a sus hermanos Carmen, Pedro, Amador, Elizabeth, Jesús Rafael y Miguel

Bártenes Montenegro, quienes demostraron su parentesco mediante documentos auténticos (Registro civil de nacimiento de José, registro civil de matrimonio de Imelda y José, fol. 69 c. 2 y los registros civiles de nacimiento de los hermanos, fols. 11, 70 a 74 c. 2). 1.2 La responsabilidad del Estado por la muerte de una persona privada de la libertad, impone la prueba de la retención. La Sala, en varias providencias, ha declarado la responsabilidad patrimonial de Estado por la muerte de una persona capturada o retenida por agentes suyos, con fundamento en que le asiste la obligación de velar por su seguridad e integridad personal, como también la de regresarlo en similares condiciones a las que se encontraban al momento de ser privado de la libertad, “todo lo cual implica tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin que valga alegar excusa alguna como puede ser el hecho de sus antecedentes delictuales para vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales. Menos puede asumir la fuerza pública dicha conducta con aquellos delincuentes que son sorprendidos en flagrancia, pues su primer deber radica en brindar protección y preservar su integridad personal y en modo alguno aplicar justicia por su propia mano, por cuanto corresponde a los jueces naturales determinar luego de adelantar la respectiva investigación, si es del caso absolver o condenar a la respectiva pena al infractor del ordenamiento jurídico vigente, en otras palabras, la fuerza pública no está autorizada para juzgar ni para sancionar al infractor capturado en flagrancia o en otros eventos.”1 Se ha considerado así que las obligaciones que asumen las autoridades de la

República frente a los retenidos son de dos clases: de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. “En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén relacionados con la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, inclusive cuando haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa 1 Sentencia del 11 de septiembre de 1997, exp: 11.600. En el mismo sentido, sentencias del 16 de abril de 1993, expediente 10.203, 2 de diciembre de 1996, exp: 11.798 y del 28 de enero de 1999, exp.: 12.623, entre otras. extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.”2 Tales obligaciones impuestas al Estado, cuando se priva de la libertad a una

persona, tienen sustento en que los retenidos se encuentran en una situación de particular sujeción, porque ven limitados sus derechos, libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Respecto del incumplimiento de tales deberes y obligaciones por el Estado, la jurisprudencia ha considerado que la prueba de la retención o captura y de la posterior muerte o desaparición del sujeto, resultan suficientes: "Acierta el Tribunal al extraer su conclusión final con apoyo en la prueba indiciaria y su armonización con los testimonios recepcionados. Es cierto que en casos como el aquí analizado no puede esperarse la prueba directa de los hechos porque esta clase de Crímenes se comete en la sombra y tratando por todos los medios de borrar las huellas. Pero parece que los aquí homicidas, en su afán de vendeta, olvidaron que el hecho de la detención del señor Bertis Emilio Posso era de fácil demostración y que esa detención les imponía la obligación de mantenerlo con vida en el mismo estado de salud que tenia cuando tal hecho sucedió.” 3 (Se subraya) En sentencia del 8 de mayo de 1994, la Sala dedujo la responsabilidad de la demandada, al comprobar que el señor Alvaro Moreno fue retenido el 3 de enero de 1991 por miembros de la Policía Nacional - sindicado de haber participado en el asesinato de un miembro de esa institución - y que se encontró su cadáver el 4 de enero siguiente en la represa del Sisga.4

2 Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Expediente 12812. 3 Sentencia de 27 de marzo de 1992, expediente No. 6532. 4 Expediente 9209, actor: GUILLERMO MORENO CRUZ Y OTROS: Y en sentencia del 28 de noviembre de 20025, con la prueba de que: i) Adolfo Macareno fue víctima del delito de extorsión, en el cual participó Gerson González; ii) Gerson González fue retenido por agentes del DAS en un vehículo Toyota de color blanco, al servicio de esa entidad, el 20 de noviembre de 1992 y de que iii) desde esa fecha no se volvió a saber nada de él, la Sala consideró que la desaparición del señor González era imputable al DAS. Se tiene así, que la declaratoria de responsabilidad del Estado, en estos casos, impone como mínimo, la prueba de la detención, retención o captura del sujeto, pues sin este hecho resulta improcedente vincular la muerte o desaparecimiento con la acción u omisión del Estado. 1.3 No se demostraron los hechos indicadores que invocó el apelante para imputar responsabilidad patrimonial a la demandada, por los perjuicios derivados de la muerte de José Bartenes Montenegro. Al efecto basta examinar cada uno de tales hechos, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el proceso: a. José Bartenes Montenegro fue conducido y retenido en la Base Militar. Respecto de este hecho sólo obra la declaración de José Gilberto Cerquera, quien declaró que el 3 de marzo de 1991 estaba junto al cuarto frío de Oscar Romero, “cuando el Capitán llegó donde estaba sentado J.J. y le pidió los documentos y cogió la cartera de él

y la metió debajo el brazo y salió para el lado del Corregimiento y de ahí me fui para la casa de Lui (sic) Charuto y cuando pasaba el Capitán por la calle que va para el lado de la Base Militar y me fui hasta la esquina de Pedro Pinzón haber (sic) si él iba a entrar o no y se fue con el Capitan para la Base Militar, eso fue el día tres de marzo y el día cinco fue cuando se encontró el cadáver” (fol. 49 c.2) 5 Expediente 12812, actor: LUIS ADOLFO GONZALEZ ESPINOSA. b. Dos días después José Bartenes Montenegro fue encontrado sin vida en las aguas de la quebrada La Tonina que pasa por la Base Militar Al efecto se probó que el 5 de marzo de 1991 falleció el señor José Bartenes Montenegro, de 21 años de edad, en el Corregimiento de La Pedrera, Amazonas (registro civil de defunción fol. 13 c.1); que su cuerpo fue encontrado en la quebrada Tonina por los señores Mariano y Gregorio Acosta. El señor Mariano Acosta, afirmó que él y un hermano estaban trabajando en el acueducto, que a las cinco de la tarde salieron en canoa para el otro lado, que él vio un “muñeco flotando”, que fueron y le avisaron a la corregidora, doña Emérita; que ésta mandó a buscar a dos policías, el médico, la defensa civil; que cuando todos llegaron Héctor Cerquera dijo que el muerto era J.J.; que en ese momento salió un deslizador de la Base Militar y venía el Capitán; que la corregidora le pidió que sirviera de testigo; que el cadáver “no tenía heridas” pero presentada morados en el

centro del cuerpo y que del cuello de la víctima pendía una bolsa con piedras y arena (fols. 55 y 56 c.2). Gregorio Acosta, declaró en similares términos al anterior, precisó que La Tonina es una quebrada, que “por la única parte por río para entrar a la Base Militar es por La Tonina y es la única entrada no hay mas..Entrando a la Base Militar por la quebrada La Tonina, por esa misma vía se tiene que salir al pueblo porque por río no hay otra vía, se puede decir que la entrada por La Tonina hacia la base militar es una entrada ciega, aclaro, por agua (fol. 58). José Gilberto Cerquera, señaló que el cuerpo de José Bartenes tenía desfigurada la cara y le faltaba un ojo; además precisó que La Tonina es una quebrada que pasa por la Base Militar (fol. 50 c.2). Se advierte también que en el registro civil no aparece la causa de la muerte ni el lugar de la misma; que el Instituto de Medicina Legal, mediante oficio, manifestó que en los archivos de esta entidad no aparecen datos relativos a la necropsia del señor José Bartenes Montenegro, (fols. 13 y 60 c.2); que el Batallón del Ejército en Leticia certificó que en sus archivos no había datos de investigación por la muerte de José Bartenes Montenegro (fol. 25 c.2), que el DAS, la Policía Nacional y la Sijín, certificaron que en sus archivos no reposa antecedente en contra del señor José Bartenes Montenegro (fols. 19, 23, 27 c.2) y que no obran los documentos que den

cuenta de las supuestas diligencias adelantadas por la Corregidora. c. En el sitio donde fue descubierto el cadáver se hallaron huellas o rastros de haber sido arrastrado desde el interior de la Base Militar y en el cuello del cadáver de José Bartenes Montenegro de un cordón de nylon de color blanco y verde, de uso privativo de las fuerzas militares; el cual lo mantuvo atado a una bolsa de polietileno llena de piedras. Los señores Héctor y José Alberto Cerquera, declararon que el día 5 de marzo de 1991 participaron en los procedimientos de recuperación del cadáver de José Bartenes Montenegro de la quebrada Tonina; que verificaron la zona aledaña al río y cercana al Batallón Militar y percibieron en el prado signos de “revolcones” en la maleza que estaba bastante alta. Héctor Cerquera precisó que el cadáver tenía anudado al cuello un cordón verde del cual pendía un costal con piedra; que el Capitán Gómez dijo que tenían que sepultarlo inmediatamente porque un crimen tan macabro no podía observarlo la comunidad; que Victor Cerquera le contó que por el lugar donde hallaron el cadáver se encontraban pisadas de botas militares y que más adelante de éste había un cordón verde; que pidió un permiso a la corregidora para ir a la Base Militar, que allí inspeccionó y encontró un lugar con unos huecos enormes que tenían pasto en fondo y en los cuales se apreciaba como si se hubiera revolcado un animal; que más adelante había una camiseta azul clara; que como él sabía que se había desaparecido otro muchacho, al que le decían el paisa, se sumergió en el agua del río y encontró

el otro cadáver, que tomó fotos a lo visto y entregó los rollos de película a la corregidora (fols. 49 y 50 c. 2); que La Tonina es una quebrada que pasa entre la Base Militar y el Pueblo, desembocando al pié de la cabaña del Inderena, “aquí en la Pedrera” y que la única entrada marítima, y ciega, a la Base Militar es por la quebrada la Tonina (fol. 91 c.2). Mediante el análisis de lo anterior se concluye que la parte actora no acreditó siquiera que José Bartenes Montenegro, hubiese sido retenido en la Base Militar. No resulta suficiente la declaración de José Gilberto Cerquera, en la que informó haber visto al occiso dos días antes de su muerte con el Capitán, quien le pidió papeles y caminó con él hacia el corregimiento y hacia la Base Militar, pues de su dicho no se deduce que el señor Bartenes Montenegro hubiese ingresado efectivamente a la Base Militar o que hubiese sido conducido a un vehículo oficial. No es dable deducir la retención por la sola circunstancia de que un Capitán hubiese pedido papeles a un particular y se hubiera desplazado con él por el camino que conduce a la Base Militar. Si bien es cierto que, como se indicó precedentemente, la muerte de un sujeto privado de la libertad puede imputársele al Estado mediante prueba indiciaria, también lo es que los hechos indicadores o conocidos, deben probarse plenamente. Ahora bien, la sola circunstancia de que se hubiese acreditado que el cadáver de

Bartenes Montenegro fue encontrado en la quebrada La Tonina, que pasa por la Base Militar, no resulta suficiente para imputar la muerte a la demandada, máxime cuando los declarantes no son claros al explicar la ruta de la quebrada, pues en algunas oportunidades afirman que viene del corregimiento, pasa por la zona militar y “desemboca al pie de la cabaña del Inderena, aquí en la Pedrera”, que a la Base Militar “se entra y se sale por la misma Tonina, no hay otra salida…la Tonina es una quebrada que va hacia la Base Militar y por allí mismo se sale dando la vuelta hacia el pueblo”, en tanto que en otras indican que “la entrada por la Tonina hacia la Base Militar es una entregada ciega, aclaro por agua” (declaraciones a fols. 51, 58, 60,c.2). Tampoco resulta procedente inferir que la demandada causó la muerte del señor Bártenes, de las afirmaciones indicativas de que a orillas de la quebrada La Tonina, el pasto presentaba señales de revolcones y huecos, pues los mismos bien pudieron presentarse por el tránsito normal de personas, de animales o de los miembros de la Base Militar en desarrollo de actividades legítimas. Respecto de la cuerda encontrada en el cuello del occiso, la Sala, al igual que el Tribunal a quo advierte que no se demostró que fuese de uso privativo del ejército. Se tiene entonces que, como en el caso concreto, ni siquiera se demostró el hecho de la retención de José Bartenes Montenegro, habrá de confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda porque no se

probaron los elementos que configuran la responsabilidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de febrero de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Ausente

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA