CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00093-01(14289)-2005

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FALTAS DEL

CONTRATISTA / ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA / IMPOSICIÓN

DE LA MULTA / OBJETO DEL REQUERIMIENTO ORDINARIO /

DEMOSTRACIÓN DEL ERROR / PROGRAMACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / DERECHOS DEL TRABAJADOR / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / PROBLEMAS DE CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR CANTIDAD DE

OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL PLAZO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / SOLIDARIDAD DEL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA /

INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

[E]stán claramente probados los retrasos del contratista, que motivaron la sanción impugnada, como también que incurrió en otros incumplimientos igualmente graves, que se mantuvieron con posterioridad a la multa […] y que la entidad le cursó numerosos requerimientos para que corrigiera errores en el manejo de las obras, que perturbaban la seguridad de la comunidad […], para que atendiera los derechos de sus trabajadores […], para que utilizara los materiales contratados […] y para que ajustara la construcción a las calidades y cantidades acordadas. [S]i bien es cierto que fue necesario prorrogar los subplazos en varias ocasiones, ello no permite desvirtuar el incumplimiento, sólo demuestra el interés de la Empresa en facilitarle la situación al contratista que, a octubre de 1994, en muchos de los barrios, ni siquiera había iniciado las obras.

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DEL

CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / PARTES

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DEL TIRBUNAL /

RECURSO CONTRA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS

[E]sta disposición parte de la imposición de la multa aún cuando no se haya completado el subplazo o el plazo y prevé una especie de “perdón” por el incumplimiento, cuando se completan las etapas posteriores. No se da por tanto la violación del contrato, ni de las normas del Código Civil que regulan los derechos de las partes del contrato, como lo afirmó el Tribunal, toda vez que, como se vio, las resoluciones acusadas se motivaron en los retrasos en que incurrió el contratista durante la ejecución del contrato. Por lo anterior habrá de revocarse la sentencia apelada, para negar las pretensiones de la demanda, sin que haya lugar a imponer condena en costas al actor, porque no se cumplieron los supuestos que la condicionan, en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatoria del artículo 171 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 171

ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / REGLAS DE COMPARACIÓN /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / DEBERES DEL CONTRATISTA / FALTAS DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA /

SANCIÓN ADMINISTRATIVA / DEMORA EN LA GESTIÓN ENCOMENDADA /

EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / OBJECIONES DEL CONTRATANTE /

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / OBJETO DEL REQUERIMIENTO ORDINARIO / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO Mediante el análisis comparativo realizado entre el cronograma de trabajos a que se sometió la ejecución del objeto contratado y el comportamiento real del contratista respecto del mismo, la Sala, al igual que el Tribunal, encuentra que el contratista incurrió en retrasos. Se advierte además que el demandante expresamente reconoció esa realidad […], para indicar que los simples retrasos no ameritaban la imposición de la multa. El análisis comparativo entre los programas de ejecución de obra y la situación en que se encontraban estas, para la época en que se le aplicó la sanción, son muestra de que están debidamente acreditados los retrasos […]. La interventoría y la empresa, con anterioridad a la imposición de la multa, requirieron al contratista en varias oportunidades para que cumpliera el cronograma de trabajos.

ANÁLISIS DE PRUEBA / INTERVENTORÍA / OBJECIONES DEL

CONTRATANTE / MORA DEL CONTRATISTA / SOLICITUD DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL Se probó igualmente que el contratista, en varios oficios remitidos a la interventoría y a la empresa, reconoció sus retrasos y, con fundamento en ellos, solicitó prórrogas de los subplazos, que algunas veces fueron negadas por la Empresa […]. Se probó también que la entidad accedió a prorrogar el plazo, con posterioridad a la imposición de la multa - sin reconocimiento de mayores costos para el contratista - mediante contratos adicionales de 17 de noviembre de 1993 y del 14 de diciembre de 1993.

GRADUACIÓN DE LA MULTA / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / CLASES DE RESOLUCIÓN

SANCIONATORIA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / PLAZO DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / EXIGIBILIDAD DE LA MULTA / REINTEGRO DEL PAGO DE LA MULTA /

DEBERES DEL CONTRATISTA / INFORME DE AVANCE DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / MULTA AL CONTRATISTA / MORA DEL CONTRATISTA / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL La multa debía calcularse mediante la aplicación de un porcentaje sobre el valor fiscal del contrato, siempre que no superara el cinco por ciento (5%) de su valor total estimado. La conducta sancionable es cada día de retraso en la terminación de los subplazos y plazos fijados para la ejecución de las obras, estipulados en la

cláusula cuarta y en el anexo No. 2. La aplicación de la multa es independiente a cada plazo y subplazo. La multa podría quedar sin efectos, siempre que, con posterioridad a su aplicación, el contratista recuperara el tiempo perdido anteriormente y lograra completar las etapas posteriores de acuerdo con los plazos y subplazos, sin que sus omisiones hayan causado perjuicios a la Empresa. Se concluye entonces que las partes condicionaron la imposición de la multa al “retraso del contratista” en la ejecución de las prestaciones a su cargo, no al vencimiento del plazo o de los subplazos pactados, como lo consideró el Tribunal.

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MEDIO COERCITIVO / FACULTAD DE

IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / AMONESTACIÓN AL

CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

CONCEPTOS DOCTRINARIOS / PAGO DE LA MULTA / CUMPLIMIENTO DE

FUNCIONES / VIGENCIA DE LA NORMA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO /

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO PARA LA

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL Su función es eminentemente coercitiva, ya que [las multas] tienen por objeto apremiar al contratista para que ejecute las prestaciones a su cargo, de

conformidad con lo acordado en el contrato. Al decir de la doctrina, el objeto primordial de las multas es “actuar en forma compulsiva sobre éste para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus funciones”. El decreto ley 222 de 1983, vigente para la fecha en que se celebró el contrato que se analiza y para la época en que se produjeron las omisiones sancionadas, las incluyó dentro de las cláusulas de forzosa inclusión en los contratos (art. 60). Respecto de los supuestos para que proceda su imposición, se ha precisado que las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aún cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora en los contratos administrativos, cita: Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, rad. 9288, C. P. Daniel

Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00093-01(14289)

Actor: JORGE HUMBERTO VANEGAS RAMÍREZ

Demandada: EMPRESA DE ALCANTARILLADO DE BOGOTA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA CONTRATOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra de la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 24 de julio de 1997, por medio de la cual dispuso: “1. Declarar la nulidad de las resoluciones números 1841 de noviembre 9 de 1993 y 0014 de 27 de enero de 1994, expedidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa fe de Bogotá, mediante las cuales impone multas a Jorge Humberto Vanegas Ramírez, dentro del contrato N°365 de 1992, y confirma las mismas.

2. Condénase a la empresa de Acueducto y Alcantarillado a pagar al demandante Jorge Humberto Vanegas Ramírez el valor de veintisiete millones quinientos quince mil trescientos noventa y ocho pesos

($27.515.398),

3. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y

177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

5. Si no fuere apelada consúltese con el H. Consejo de Estado.” (fls. 155 y 156 c.ppal.)

ANTECEDENTES

1. Pretensiones de la demanda El 3 de agosto de 1994, mediante apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez presentó demanda con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare nula en todas sus partes la resolución No.1841 de noviembre 9 de 1993, expedida por el representante legal de la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante la cual se imponen unas multas al contratista ingeniero Jorge Humberto Vanegas Ramírez, dentro del contrato No. 365 de 1992, cuyo objeto es la construcción de redes de acueducto, alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario en barrios subnormales de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. zona 19, (Grupo II de la licitación pública PAS-AB-11-92.)

2. Que se declare que es igualmente nula la resolución No.0014 del 27 de enero de 1994, expedida por el representante legal de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la cual confirma las multas impuestas al contratista mediante la resolución de que trata la primera pretensión de este libelo, al resolver el recurso de reposición interpuesto.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a restituir al señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez la suma de $15'380.522.33, valor de las multas impuestas mediante las resoluciones objeto de la presente demanda.

4. Que como consecuencia de las declaraciones a que se refieren los puntos 1 º y 2º, de las presentes pretensiones, se condene a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al pago de los perjuicios materiales que ascienden a la suma de $52’062.418 o lo que resulte probado en el proceso y de los perjuicios morales que se estiman en 1000 gramos oro, causados al

señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez.

5. Que como consecuencia de las declaraciones a que se refieren los puntos 1º y 2º de las presentes pretensiones, se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al pago de las sumas que resulten de la actualización de todos estos valores derivados de las pretensiones precedentes a ésta, conforme al artículo 178 C.C.A. hasta la fecha en que le sean cancelados a mi mandante.

6. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Subsidiaria de la pretensión 3. Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a restituir a mi mandante el dinero cancelado en exceso por concepto de multas, limitándolo en su valor al cero punto dos por mil (2/10000), pactado en la cláusula décima octava del contrato. Que dicha suma se restituya debidamente actualizada conforme a lo establecido en el artículo 178 C.C.A. esta sentencia se debe dar cumplimiento conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A." (fls. 2 y 3 c.ppal.)

2. Hechos en que se fundamenta la demanda:

La Sala los sintetiza así:

1. El 5 de octubre de 1992 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró con el ingeniero Jorge Humberto Vanegas Ramírez, el contrato de obra pública número 365, que tuvo por objeto la construcción de redes de acueducto y alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario en barrios subnormales de la ciudad de Bogotá, Zona 19 (Grupo II de la licitación pública PAS-AB-11-92).

2. Para al ejecución de los trabajos se pactó un plazo de doscientos cuarenta (240) días calendario, contados a partir de la fecha en que la Empresa impartiera la orden de iniciación, luego de perfeccionado el contrato y entregado el correspondiente anticipo.

3. La cláusula vigésima segunda del contrato señala que para la entrega del anticipo el contratista debía presentar un programa detallado y definitivo de ejecución del contrato y de inversiones mensuales, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato.

A pesar de haber presentado oportunamente los programas la Empresa exigió al contratista innumerables programas adicionales (CPM detallado tramo a tramo; programa de suministros por parte de la Empresa; programa de impacto urbano), lo que demoró su aprobación en varios meses.

4. Los planos de construcción fueron entregados al contratista el 31 de mayo de 1993 con oficio No. 8422-93-0178, los cuales fueron la base para la programación detallada que exigió la interventoría. Con esta demora de la empresa, el contratista perdió todo el trabajo ejecutado durante el tiempo transcurrido entre la fecha de perfeccionamiento del contrato (octubre 5 de 1992) y la de entrega de estos planos, pues al recibirlos debió ajustar la programación exigida, demorándose aún más la entrega del anticipo y el inicio de las obras por parte de la Empresa.

5. El valor del anticipo se canceló el día 15 de julio de 1993 y su monto correspondió al 25% del valor fiscal del contrato y no al 25% del valor total del mismo, conforme lo pactado.

La empresa demoró tanto la entrega del anticipo que no alcanzó para cubrir

los costos calculados al momento de presentar la propuesta. 6 El acta de iniciación se suscribió el 20 de agosto de 1993, fecha en la cual se iniciaron los trabajos. Cuando la empresa impartió la orden de iniciación aún no cumplía con sus obligaciones, entre otras, entregar las servidumbres que eran indispensables para la ejecución de los trabajos. Así consta en el acta de iniciación.

7. La demora de la Empresa para impartir la orden de iniciación de los trabajos y el consecuente perjuicio de la entrega de anticipo varios meses después de lo esperado junto con la inadecuada respuesta a los múltiples requerimientos formulados para que la empresa cumpliera con todas las obligaciones señaladas, como era su deber contractual, afectó en forma notoria los rendimientos en la ejecución de los trabajos, y, por consiguiente, llevó a desfases de acuerdo al programa propuesto por mi representado y aprobado por la empresa.

8. La Empresa tampoco cumplió con su obligación de entregar los diseños completos desde el inicio, por lo que durante el desarrollo de las obras ordenó cambios que afectaron los tiempos esperados de ejecución de las obras.

9. Al efectuarse la visita previa al sitio de las obras, entre los funcionarios de la EAAB y los oferentes, la empresa no dijo nada respecto de la existencia de redes instaladas por las comunidades, tampoco se observaban a simple vista, por lo que este hecho era totalmente desconocido por mi representado al momento de hacer la propuesta y en el momento mismo de la elaboración de los programas exigidos por la empresa.

10. La empresa entregó planos con los documentos de la licitación a los proponentes sin que allí estuvieran señaladas muchas tuberías (redes

comunitarias) existentes en los barrios donde se adelantarían las obras del contrato 365. Lo anterior interfirió en la instalación de las redes contratadas en todos los barrios, por lo cual se afectaron los rendimientos programados, puesto que la excavación se hizo mucho más lenta, al tener que cuidar de no dañar las existentes evitando así causar perjuicio alguno a los miembros de las comunidades respectivas.

11. El contratista en forma reiterada puso en conocimiento de la empresa estas situaciones que afectaban el desarrollo de los trabajos, encontrándose con una interventoría que desconoció todos estos hechos y se limitó exclusivamente a señalar unos atrasos con respecto a la programación de obra.

12. A pesar de los innumerables requerimientos a fin de que se solucionaran todos los inconvenientes presentados en desarrollo de las obras por causas que le eran imputables, la empresa expidió la resolución No. 1841 por medio de la cual multó al contratista.

13. La empresa fundó esa resolución en un informe de la interventoría que contiene una ciega relación de atrasos con respecto a un programa, sin tener en cuenta los motivos que los provocaron.

La comunicación 8422-93-0374 de octubre 7 de 1993, en la que se sustenta esa decisión, contiene un informe errado de la interventoría porque señala atrasos en los frentes de trabajo, cuando estaban vigentes todos los subplazos y el plazo del contrato. En efecto, en la fecha del informe habían transcurrido tan sólo 49 días contados a partir del acta de iniciación (20 de agosto de 1993), es decir que no había vencido ninguno de los subplazos contractuales.

14. En el artículo primero se multa al contratista con un “0.2% del valor fiscal del contrato, es decir, seiscientos quince mil doscientos veinte pesos con 89/100 ($615.220.89) m.cte...” suma esta que contraría lo pactado en el contrato y que según la cláusula décima octava corresponde a “... un valor igual al cero punto dos por mil ...” que equivale a sesenta y un mil quinientos veintidós peso con 08/100

461.522.08.

15. En el informe de la interventoría contenido en el oficio 7420-93-028 que soporta la parte motiva de la resolución 0014/94 que resuelve el recurso de reposición, se desconoce la realidad por lo siguiente: - No fueron entregados los corredores de todos los frentes de obras y esta es una afirmación falsa que ha inducido en error a la administración. - No es cierto que las modificaciones de diseño solo corresponden a ajustes menores..

Con fecha 30 de noviembre se suscribió la modificación No. 1 al contrato en donde la empresa ordenó obras adicionales por valor de cinco millones ciento setenta y seis mil doscientos treinta pesos para acueducto ($5.176.230) y veintiocho millones setecientos cincuenta y seis mil doscientos treinta pesos ($28.756.230) para alcantarillado y obras extras por valor de un millón doscientos once mil setecientos pesos ($1.211.700) para acueducto y para el alcantarillado de catorce millones quinientos ochenta y ocho mil doscientos noventa y cuatro pesos (414.588.294). El contrato se modificó en más del veinte por ciento (20%) del valor original. - No es cierto que la información entregada por la empresa haya sido

suficiente. Una visita previa a la presentación de la propuesta no exonera a la empresa de sus obligaciones de entregar los proyectos completos, debidamente soportados por estudios serios que determinen o permitan determinar efectivamente el alcance de los trabajos que se van a ejecutar y esto debe hacerlo aunque no medie solicitud del contratista.

16. Con fecha 14 de diciembre de 1993 las partes suscribieron la adición No. 3 del contrato 365 de 1992, mediante la cual se amplía el plazo total del contrato acordando unas nuevas fechas de terminación para cada barrio (amplió la fecha de terminación de cada subplazo); se establece como nueva fecha de terminación del contrato el 1 de octubre de 1994. Se amplió el plazo de doscientos cuarenta días a cuatrocientos siete días.

17. La relación de atrasos que presenta la resolución 1841 objeto del presente proceso, comparada con la ampliación de plazos que está contenida en

el anexo No. 1 de la adición No. 3 al contrato, permite establecer que en ningún caso se presentaba retraso en la ejecución de la obra y además se suscribió una ampliación que prologaba en el tiempo todos los vencimientos de subplazos y plazo del contrato.

18. Los subplazos relacionados en la adición no. 3 de 14 de Dic./93 quedaron subsumidos en la ampliación del mismo es decir convalidados.

19. El 20 de junio, según comprobante de egreso No. 4544, ante la retención ilegal de todas las cuentas radicadas en la empresa y pendientes de pago desde el mes de marzo, el contratista se vio obligado a consignar la suma de

$15.380.522.33 en la tesorería de la empresa, con los perjuicios que ello conlleva. 20 Con la actuación de la demandada se causaron a perjuicios materiales y morales al contratista. (fols. 3 a 9 c.ppal).

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante invocó como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 1551,1602 y 1603 del Código Civil; 64 y 71 del decreto ley 222 de 1.983; 2, 3, 44, 57 y 59 del Código Contencioso Administrativo, como también las cláusulas décima y adición número 3 del contrato.

El artículo 29 de la Constitución, porque durante el agotamiento de la gubernativa no fueron decretadas ni practicadas las pruebas reclamadas por el contratista; y el 83, porque la empresa obró de mala fe al ejercer sus facultades privilegiadas, con desconocimiento de la realidad del contrato y sin tener en cuenta la vigencia de los subplazos ya ampliados. Se desconocieron del Código Civil los artículos: 1551, por cuanto la empresa impuso las multas con fundamento en informe de la interventoría suscrito antes del vencimiento de cualquier subplazo contractual, y confirmó la decisión cuando ya se habían modificados los subplazos iniciales al pactarse una ampliación del término global pactado; 1602, porque se desatendió el carácter vinculante que tienen los términos del contrato, al imponerse la multa con trasgresión de los subplazos pactados y de los montos acordados y 1603, por cuanto la empresa

impuso la multa a sabiendas de sus incumplimientos relativos a la demora en el pago del anticipo, el pago parcial del mismo a términos reales, los cambios de diseño y la no entrega de las servidumbres. Se violaron del decreto ley 222 de 1983 los artículos 71, porque la sanción se fundó en argumentos ilegales y 64, porque en la segunda decisión se recortó de diez a cinco días el término para proponer recursos. Del Código Contencioso Administrativo se inaplicó el artículo 2º, pues se desconocieron los derechos del administrado contratista; el art. 3º, porque la administración obró con parcialidad; el artículo 44, porque la resolución que resolvió el recurso se notificó pasados tres meses de su expedición y el 59 porque decidió sin tener en cuenta todos los fundamentos de hecho que eran de su conocimiento.

4. Solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados con fundamento en la violación manifiesta de los artículos 29 de la Constitución, 1602 del CC, 71 y 64 del decreto ley 222 de 1983. (fols. 34 a 38 c. ppal)

5. Actuación procesal en primera instancia 5.1 La demanda se admitió por auto del 22 de septiembre de 1994, que fue notificado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el 15 de junio de 1995 y a la Compañía Aseguradora El Cóndor S.A., Seguros El Cóndor, vinculada en calidad de litisconsorte necesario del demandante, el 17 de agosto siguiente.

(Fols. 37 ss, 41 a 47 c.1)

En el mismo proveído el Tribunal negó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, porque no se cumplieron los requisitos exigidos al efecto por el artículo 52 del C. C. A. 5.2 La empresa de Acueducto y Alcantarillado contestó la demanda en oportunidad, mediante escrito en que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. Afirmó que el programa de trabajos e inversiones sólo fue presentado adecuadamente por el contratista el 12 de julio de 1993, luego de que le fueron devueltos varios documentos allegados con ese propósito, porque no se ajustaban a los requisitos dispuestos en el contrato. Precisó que la Empresa entregó los planos a los interesados, en el momento en que adquirieron el pliego; que el valor del contrato se pagó de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato y que el contratista no inició oportunamente las obras en los frentes de trabajo. La empresa analizó cada uno de los incumplimientos que le imputó el contratista, para explicar que su comportamiento se ajustó a la ley y a lo pactado en el contrato, que fue el contratista quien, al retardar las actuaciones que estaban a su cargo (constitución de pólizas, cancelación de derechos, entrega de los programas de trabajo, presentación de la orden de pago por anticipo), determinó la alteración de las fechas programadas inicialmente Respecto de los replanteos de obra, señaló que los mismos fueron realizados por la interventoría, porque el contratista no los realizó a pesar de que contractualmente estaban a su cargo y que los mismos tuvieron por objeto la

reducción de obra para facilitar al contratista su ejecución en un menor tiempo. Señaló que los retrasos se produjeron por causas imputables al contratista porque transcurridos los 12 meses que duró el contrato no inició varios frentes de trabajo, no presentó los replanteos del proyecto, dio inicio a algunos frentes sin la verificación de la interventoría, no contó con suficiente personal, material ni equipo, manejó inadecuadamente las aguas, abandonó varios frentes de trabajo y no tomó precauciones para evitar daños en las propiedades particulares. Agregó que la interventoría requirió continuamente al contratista para que corrigiera las deficiencias, ante cuyas omisiones se procedió a imponer la sanción. Finalmente explicó que el contratista nunca se puso al día con la ejecución del contrato, tanto así que la entidad tuvo que celebrar tres contratos que tuvieron por objeto la construcción de alcantarillados en los barrios Villa Ximena, Juan José Rondón, Altos de Jalisco y La Acacia. (fols. 49 a 72 c. ppal) En escrito separado, la entidad propuso las excepciones de “temeridad”, porque las pretensiones se fundan en hechos contrarios a la realidad; de falta de legitimidad en la causa por activa, porque el sujeto demandante no padeció perjuicio; de improcedencia de la acción, “por inexistencia de causa efecto” y de “infundada motivación de la demanda”, porque la entidad fundó sus actuaciones en las normas que rigen la materia. (fols. 79 y 80 c. ppal)

6. Sentencia de Primera Instancia: El Tribunal declaró la nulidad de las resoluciones acusadas con fundamento

en que se violaron las normas invocadas por el demandante, porque el contratista no incurrió en incumplimiento determinante de la multa.

Afirmó: “Según el esquema de los subplazos …. para el 9 de noviembre de 1993, fecha de expedición de la resolución que impuso la multa, sólo se había vencido el subplazo correspondiente a las obras del barrio Los Rosales, y en aquella fecha, 90 días después de la firma del acta de iniciación de obra, apenas se cumplía el plazo de ejecución de las obras de los barrios

Guadalupe, Villa Ximena y Altos de Jalisco. Cuando se impuso la multa la resolución correspondiente no incluye como atrasada la obra del desarrollo los Rosales, únicamente admitía para entonces, sanción por atraso por vencimiento del subplazo. Le empresa entendió que la multa podía imponerse por cualquier atraso y evidentemente que lo había, pero olvidó que en el contrato se había pactado la posibilidad de su ejercicio sólo por mora en el vencimiento de los subplazos, condición que no se podía dar para el 9 de noviembre de 1993, porque se repite, para entonces el único vencido no fue incluido en la resolución que impuso la multa, la que por otra parte, habla de atraso en la programación del trabajo. La multa no podía imponerse tal como lo dice el propio actor porque el contrato limitaba la posibilidad de hacerlo al vencimiento de los subplazos o del plazo general graduándola por un valor diario de incumplimiento, pero no podía hacerse por el simple atraso en el cronograma de la obra.”

A título de indemnización de perjuicios dispuso la condena al pago de la suma de dinero consignada a favor de la entidad, indexada desde la fecha en que se produjo este hecho hasta la fecha de la providencia; como también del valor correspondiente a los intereses legales causados durante el mismo período. (fols.139 a 156 c. ppal)

7. Recurso de Apelación: Fue interpuesto por la parte demandada con el objeto de que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda.

La entidad afirmó que el incumplimiento del contratista está plenamente demostrado, porque no ejecutó las prestaciones de conformidad con lo pactado en el contrato, a la vez que precisó que no era necesario esperar el agotamiento de los subplazos y del plazo para concluir el incumplimiento condicionante de la multa. Luego de referirse a las cláusulas 3, 18, 19 y 22 dedujo: “1. Forma parte de las obligaciones del contratista cumplir con la ejecución del objeto del contrato dentro de los plazos y subplazos pactados en el mismo, en el cronograma de ejecución y el Acta de Iniciación.

2. Inclusive es causal de multas el simple retardo en la entrega por parte del contratista del cronograma de obras;

3. Si con posterioridad a la aplicación de una multa el Contratista recupera el tiempo perdido anteriormente y logra completar las e