CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00180-01(14464)-2007

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE SUMINISTRO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /

PRUEBA DE CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO / REQUISITOS DE

EXISTENCIA DEL CONTRATO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO /

FORMALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL

CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESCRITO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Ocurre que en el asunto que ha sido sometido a examen de la Sala, los documentos allegados al plenario […], se encuentran aportados al expediente en copia simple, razón por la cual carecen de valor probatorio, según los dictados de las normas procesales que fueron analizadas y por lo tanto no pueden ser apreciados como si se tratara de los originales. La ausencia del contrato escrito debidamente autenticado, resulta relevante para el caso que se estudia, dada la exigencia de ésta formalidad como prueba de su existencia en todos los contratos celebrados por las entidades del Estado, incluidas, las empresas industriales y comerciales del Estado que, aunque no se rigen por las disposiciones del Decreto

222 de 1983, según lo dispuesto por su artículo 1º, - salvo cuando celebren contratos de empréstito y obras públicas-, sino por las normas del Derecho Privado; en todo caso, los contratos que estas entidades celebren para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales deberán constar por escrito. […] En el presente caso el actor, a quien corresponde la carga de demostrar la existencia del contrato y la del acuerdo celebrado posteriormente con la entidad estatal FERROVIAS, no acreditó, con documento idóneo, la prueba de su existencia […]. Como resulta imposible adelantar este tipo de análisis debido a la carencia de las pruebas referidas, la Sala revocará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas. APELANTE ÚNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Como quiera que el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada está dirigido a impugnar la decisión en cuanto que declaró parcialmente nulas las Resoluciones […], según lo expresa en la petición […], el examen de legalidad que efectuará la Sala se circunscribirá a dicho aspecto, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, -precepto aplicable al presente proceso por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo-, en virtud del cual, el superior no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL De conformidad con lo prescrito por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma vigente a la fecha de presentación de la demanda, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo cual se tiene claro que en la medida en que la entidad demandada corresponde a la categoría de las entidades estatales, según lo define el artículo 2º de la citada Ley 80 y, por tanto, sus contratos enmarcan perfectamente en la definición que de contratos estatales recoge el artículo 32 del actualmente vigente Estatuto de Contratación Estatal, se impone concluir que el conocimiento del presente caso se encuentra expresamente asignado por la ley a esta jurisdicción especializada. A lo anterior se agrega que el artículo 82 del C.C.A., en la forma en que recientemente fue modificado por la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, atribuyó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con base en un criterio eminentemente orgánico o subjetivo, para conocer de los litigios originados en toda clase de actividad adelantada por las entidades públicas, así como también incluyó el conocimiento de litigios relacionados con las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 75 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006

PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN

DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / DOCUMENTO

PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO /

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / DOCUMENTO PRIVADO

/ VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO AUTENTICADO De conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia autentica. A lo anterior se agrega que el documento público, es decir, aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez,

salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P. C. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P. C., ya referido, el documento privado se reputa auténtico cuando: i) Ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido; ii) Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) Si fue reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso; v) Si aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tacha de falso. La Ley 446 en su artículo 11, otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del C. de P. C., disposición que ya existía en el Decreto-ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestión que debe entenderse relacionada, claro está, con los documentos que se aporten en original.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 253 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 11 / LEY 794 DE 2003 - ARTÍCULO 26 / DECRETO LEY 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 25

PRUEBA DE CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO / REQUISITOS DE

EXISTENCIA DEL CONTRATO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO /

FORMALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL

CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO

ESTATAL / SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESCRITO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO En reciente jurisprudencia la Sala determinó, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos, su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: Artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993. […] Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas. Sostuvo igualmente que no existe ni ha existido en los distintos estatutos

contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 de la Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual podía interpretarse que el contrato del Estado se probaba mediante cualquier medio de prueba, lo cual dejaría sin ningún efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato. A juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales, -concretamente con los artículos 175 del C. de P. C., disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y, 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”-, bajo el principio de hermeneútica del efecto útil de la interpretación de la norma que permite al juez preferir la interpretación normativa que confiere un mejor efecto a aquella que no la tiene.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTICULO 18 / LEY 150 DE 1976 - ARTÍCULO 43 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 26 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 55 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 39 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 187

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2006, rad. 16855, C. P. Fredy Ibarra Martínez; sentencia de 30 de noviembre de 2000, rad. 11895, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 29 de enero de 1998, rad. 11099, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 4 de marzo de 1991, rad. 5825, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 10 de marzo de 1997, rad. 10038, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 6 de abril de 2000, rad. 12775, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00180-01(14464)

Actor: SOCIEDAD INVERSIONES LUIS ALFREDO GARCÍA Y CÍA.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS FERROVIAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia dictada el 28 de agosto de 1997, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se dispuso: “1º. Declarar parcialmente nulas las resoluciones 421 de 15 de marzo de 1994 y 999 de 3 de junio de 1994, mediante las cuales se impuso una multa a la sociedad Inversiones Luis Alfredo García y Cía. Ltda. “Lagar y Cía. Ltda.” y se resolvió el recurso interpuesto. 2º. En caso que se haya cancelado la multa impuesta en la citada resolución se devolverá a la sociedad demandante el valor actualizado que exceda de la suma de $1.429.600, con los intereses sobre la suma indexada.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda”.

1. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda.

La sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cía. Ltda., representada mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa Colombiana de Vías Férreas -FERROVIAS, en escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de septiembre de 1994, con las siguientes pretensiones (fls. 3 a 25 cd. ppal.). “1.- Que son nulas las siguientes resoluciones expedidas por FERROVIAS: a) La Resolución No. 421 de 15 de marzo de 1994 por medio de la cual se impone una multa a la firma Lagar y Cía. Ltda., notificada el 5 de abril de 1994. b) La Resolución No 664 de 18 de abril de 1994, por medio de la cual se declara

el incumplimiento de la orden de suministro OSM-0384-0-93 suscrita con la firma Lagar y Cía. Ltda., notificada el día 4 de mayo de 1994. c) La Resolución No 999 de 03 de junio de 1994, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición de Lagar y Cía. Ltda. y la Aseguradora Colseguros S.A. en contra de la resolución 421 de 15 de marzo de 1994, en desarrollo de la orden de suministro OSM-0384-0-93 notificada el 15 de junio de 1994. d) y, por último, la Resolución No 1070 de 24 de junio de 1994, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición de Lagar y Cía. Ltda. y la Aseguradora Colseguros S.A., en contra de la resolución 664 de 18 de abril de 1994, en desarrollo de la orden de suministro 0SM 0384-0-93, notificada el 13 de julio de 1994.

2. Que, como consecuencia de la nulidad declarada por la jurisdicción Contencioso Administrativa, se restablezca en el derecho a la entidad actora, la sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cía. Ltda. “Lagar y Cía. Ltda.”, declarando que esta sociedad se vio imposibilitada para cumplir el acuerdo de veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por motivos de FUERZA MAYOR que alteraban el equilibrio financiero de la orden

de suministro y, por lo mismo FERROVIAS no podía:

a) Ni declarar el incumplimiento del acuerdo de fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993). b) Ni hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con lo pactado en el Acuerdo de fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por valor igual a la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($10’891.532) MONEDA CORRIENTE, como lo dispuso la Resolución No 664 de 18 de abril de 1994 en su artículo segundo, confirmado por el artículo primero de la resolución No 1070 de 24 de junio de 1994, expedida por FERROVIAS. c) Que FERROVIAS, tampoco podrá hacer efectiva la póliza de buen manejo y correcta inversión del anticipo No 1085161 y sus certificados modificatorios expedida por la Aseguradora Colseguros S.A., de conformidad con lo convenido en el acta de Acuerdo suscrita el 21 de diciembre de 1993, por un valor de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($18’ 616.000) MCTE. d) Que FERROVIAS tampoco podrá imponer una multa a la firma Lagar y Cía. Ltda. por la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL PESOS (11.990.000) MCTE, que es el valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de $11’990.000 de la orden No OSM-0384-0-93 como lo previó la

Resolución No 421 de 15 de marzo de 1994 a la cual no hizo referencia la Resolución No 1070 de 24 de junio de 1994 porque omitió pronunciarse sobre este punto del complejo total de resoluciones expedidas por FERROVIAS. 3.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENE A LA EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS (FERROVIAS) y, en subsidio a la Nación Colombiana representada por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte a fin de que permita a la actora dar cumplimiento a la provisión del suministro de un mil cuatrocientos treinta y dos metros cúbicos (1.432 m3) de balasto triturado, a los precios comerciales que, en el momento de la ejecutoria del fallo fijen en el mercado, incluyendo en estos precios la nueva utilidad normalmente reconocida por FERROVIAS, y se le paguen todos los perjuicios avaluados pericialmente y causados por el rompimiento injusto y unilateral de la nueva orden de suministro, surgida del acuerdo conciliatorio tácito, suscrito con la entidad el 21 de diciembre de 1993 para darle término y liquidar definitivamente el contrato de suministro, regido por la orden OSM-0384-0-93.” 1.2. Los hechos de la demanda. El fundamento fáctico expuesto en la demanda, se sintetiza en los siguientes puntos: El día 22 de julio de 1993 FERROVIAS y la sociedad Lagar y Cía. Ltda., suscribieron el contrato de suministro No. 0SM-0384-0-93 cuyo objeto consistía en el suministro de 9.230 M3 de balasto triturado por un valor de $119’990.000; la

fecha límite para su cumplimiento se fijó para el 5 de octubre de 1993; como forma de pago se pactó, a favor del contratista, un anticipo por valor de $ 47.996.000, equivalente al 40% del precio del contrato. FERROVIAS incumplió con la entrega del anticipo porque su interventor, la firma C.E.I., obligó a congelarlo en el Banco del Estado (sucursal Niza) desde la fecha en que se ordenó su pago, hasta el 22 de diciembre de 1993, hecho que afectó económicamente al contratista, a tal punto que FERROVIAS expidió la Resolución No 2387 de 6 de octubre de 1993, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectivas las garantías de cumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, por la suma de treinta y tres millones setecientos mil pesos ($33’700.000), equivalente al valor desembolsado por concepto de anticipo, más el10% del valor total de la orden. Después de varias reuniones, las partes lograron conciliar sus diferencias mediante un acuerdo que suscribieron el 21 de diciembre de 1993, en virtud del cual se entregó al contratista el saldo del anticipo equivalente a $14’296.0000 y éste se obligó a entregar, a FERROVIAS, 1.432 metros cúbicos de balasto triturado. Dos días después, FERROVIAS procedió a revocar las resoluciones 2387 de 6 de octubre de 1993 y 3146 de 23 de diciembre de 1993, mediante las cuales se había declarado el incumplimiento del contrato OSM-0-384-0-93.

Agregó que: “FERROVIAS aceptó así de la sociedad actora sobre el saldo de material que esta última adeudaba en la suma de veintinueve millones trescientos ochenta y un mil pesos ($29’381.000) m/ CTE., material ya suministrado por este valor y le exigió a la actora para que pudiera cumplir con el saldo del anticipo, de dieciocho millones seiscientos dieciséis mil pesos ($18’616.000), la provisión de suministro de material de balasto en la cantidad de 1.423 (sic) metros cúbicos y en la suma de dieciocho millones seiscientos dieciséis mil pesos ($18’616.000) m/cte, que era el valor del anticipo adeudado por Lagar y Cía. Ltda. proveniente de la originaria orden de suministro número 0SM-0384-0-93 de 22 de julio de 1993.” De esta manera se cumplió y se terminó el contrato de suministro inicial y se dio nacimiento a uno nuevo, suscrito el 21 de diciembre de 1993, cuyo objeto consistió en el suministro de 1.432 metros cúbicos de balasto, por un precio igual a $18’616.000, al cual FERROVIAS le asignó el mismo nombre originario “suministro OSM-0-384-0-93” de 22 de julio de 1993, con el fin de no desvincular al contratista de “todos sus efectos impositivos de multas y de declaraciones unilaterales”, pero sin tener en cuenta que dicha orden había finalizado por hechos imputables a la Administración, tales como la retención ilegal del anticipo por parte del interventor, circunstancia que produjo el desequilibrio financiero que la entidad demandada

pretendió subsanar mediante el acuerdo suscrito el día 21 de diciembre de 1993. También sostuvo que como se trataba de un nuevo contrato, quedaba sin sustento legal la Resolución 421 de 15 de marzo de 1994, mediante la cual se declaró el incumplimiento del Acuerdo del 21 de diciembre de 1993, se ordenó la efectividad de la cláusula penal por $10’891.532 y se impuso una multa por $11’990.000 equivalente al 10% del valor del contrato inicial que, ya no podía tener ninguna vigencia, al haber sido reemplazado por uno nuevo, respecto de cual no se había declarado incumplimiento ni impuesto sanciones. Reiteró que el tratamiento impartido por la Administración al nuevo contrato no puede desconocer la novación que se produjo respecto del contrato inicial, porque la naturaleza del contrato no la determinan las partes sino el juez de la causa que la califica, según lo tiene entendido no solo la Jurisdicción Contencioso Administrativa sino la jurisdicción y doctrina universales. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora consideró violadas las siguientes disposiciones: el artículo 20 del Decreto 222 de 1986 (sic); la Ley 80 de 1993; la Constitución Política y las “Normas civiles que tipifican la novación de los contratos”. Al desarrollar el concepto de violación, expuso que la entidad demandada violó el artículo 20 del Decreto 222 de 1968 (sic) al establecer, en la cláusula 1.4 del nuevo contrato de suministro, que el contratista no intentaría reclamación alguna contra FERROVIAS por rompimiento del equilibro económico, durante la ejecución

del contrato, en la medida en que las normas regulatorias del contrato administrativo de suministro obligaban a mantener el equilibrio financiero del contrato para ambas partes, en aquellos eventos en que por razones de interés público fuese necesario introducir modificaciones en los mismos, razón por la cual, FERROVIAS estaba en la obligación de no colocar en desventaja a la entidad demandante, quien se encontraba sometida a las fluctuaciones económicas del mercado respecto de los materiales objeto del suministro. De adoptarse la tesis según la cual el contrato original había vencido, es claro que el nuevo contrato, al haber incluido una cláusula de renuncia a reclamación, habría violado los ordinales c) y d) del artículo 20 del decreto 222 de 1983 que obligaban a respetar las ventajas económicas otorgadas al contratista, como también lesionaría el derecho constitucional de propiedad y los derechos adquiridos con justo título, puesto que tal estipulación hacía imposible la aplicación del principio de ecuación financiera del contrato y las perrogativas que permiten al contratista acudir ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas en procura de mantener el equilibrio económico del contrato, motivo por el cual estimó que dicha estipulación era nula. Según relata la demandante, al ocurrir la situación de fuerza mayor que ocasionó el rompimiento de la ecuación financiera, esa sociedad solicitó la modificación del contrato para cuyo propósito presentó las siguientes alternativas: a) Otorgar una prórroga de 90 días para entregar los 1.432 metros cúbicos de balasto triturado procedentes de la mina de Manas, ubicada en el municipio de Cajicá y b) Que

FERROVIAS tuviera como recibidos 1086 metros cúbicos de balasto triturado que la sociedad Ingenieros Constructores Ltda., había entregado en la estación de Paipa, (Boyacá) el 5 de marzo de 1994. Sin embargo, FERROVIAS con fundamento en la cláusula 1.4 del nuevo contrato de suministro, suscrito el 21 de diciembre de 1993, la cual debe tenerse por no escrita al estar prohibida por las normas de contratación, desconoció la situación de fuerza mayor y expidió la Resolución 1070 de 24 de junio de 1994, a través de la cual declaró el incumplimiento del contrato OSM 0384-0-93, hizo efectiva la póliza de buen manejo y de correcta inversión del anticipo por la suma de $18.616.000 y la cláusula penal pecuniaria por la suma de $10’891.532 e impuso una multa de $11’990.000 equivalente al 10% del anticipo de la totalidad del contrato originario que ya no existía por haber ocurrido la novación, en virtud del nuevo contrato de suministro suscrito el día 21 de diciembre de 1993. La demandante expuso varias razones por las cuales considera que el contrato suscrito el 21 de diciembre de 1993 no es un contrato adicional de aquel que fue celebrado el 22 de julio del mismo año, entre las mismas partes y con el mismo objeto, sino que se trata de un nuevo acuerdo; dichas razones se sustentan en que cada uno de los contratos celebrados tiene un valor, plazo y pago de anticipo diferentes; además de haber sido ejecutados en distintas circunstancias.

Agregó que el contrato originario terminó sin haberse ejecutado en su totalidad, toda vez que el material suministrado a FERROVIAS tan solo ascendió a $29’381.000, ejecución parcial a la cual se allanó la entidad contratante y procedió a celebrar un nuevo contrato, el 21 de diciembre de 1993, sólo para garantizar el pago de las sumas de $18’616.000 entre las cuales estaban $14’296.000 que entregaba a título de anticipo. Concluyó que el contrato original terminó con la suscripción del nuevo, ocurrida el 21 de diciembre de 1993, con lo cual se redujo el suministro de material a 1.432 metros cúbicos. A la vez que quedaron resueltas las diferencias de las partes al ordenarse, por la Administración, la revocatoria de los actos de declaratoria de incumplimiento, el 23 de diciembre siguiente. Manifestó que con la expedición de los actos acusados, la Administración incurrió en desviación de poder, por cuanto para imponer las sanciones surgidas de la nueva relación contractual, tomó como base el valor del contrato original que ya no existía, tal como se advierte al examinar la parte motiva de estos actos. (fls. 3 a 25, cd. ppal) 1. 4. Contestación de la demanda. El apoderado de la entidad demandada, en su escrito de oposición, propuso la excepción que denominó “inexistencia de derecho que legitime las pretensiones en cabeza del actor”; la cual dividió en tres temas, a saber: i) violación del artículo 20 del Decreto 222 de 1968 (sic); ii) la fuerza mayor y iii) la existencia de dos contratos.

Sobre la violación del artículo 20 del Decreto 222 de 1968 (sic), afirmó que se trata de una norma inexistente, pero que si lo pretendido por el demandante es referirse al Decreto 222 de 1983, admitió que dicha norma rigió el contrato de suministro por encontrarse vigente al momento de su suscripción. Señaló que de conformidad con el artículo 1º, inciso 3º, de la norma precitada, a las empresas industriales y comerciales del Estado, entre ellas FERROVIAS, solamente le son aplicables sus disposiciones cuando celebran contratos de empréstito y obras públicas y los demás a que expresamente se refiera la norma; igualmente afirmó que en el mismo estatuto se prevé que la Administración podrá celebrar contratos tanto de derecho público como de Derecho Privado (Parágrafo del artículo 17 y artículo 25) y que en el artículo 254 ibídem, los requisitos y cláusulas de los contratos que celebren la empresas industriales y comerciales de Estado, no serán las previstas en el Estatuto de Contratación, sino las usuales para los contratos entre particulares. Bajo estas premisas concluyó que el contrato OSM0384-0-93 está sujeto, con excepción a sus requisitos de validez, a las normas del Derecho Privado y, en consecuencia, todas y cada una de las cláusulas que fueron pactadas en él y en el acuerdo que lo adicionó tienen plena eficacia, por cuanto las normas civiles y comerciales determinan que lo dispuesto en el contrato, mientras no sea contrario a éstas, es ley para las partes. Por tal razón, si el contratista renunció a ejercer reclamaciones o acciones contra FERROVIAS, no puede luego invocar la violación

de sus derechos por tal situación. En cuanto al segundo punto referido al tema de la fuerza mayor transcribió, parcialmente, la Resolución No. 1070 de 1994, acto administrativo en el cual FERROVIAS fundamentó la inexistencia de fuerza mayor por no cumplirse el requisito de la imprevisibilidad, en cuanto que el aumento de los precios de un año a otro es un hecho previsible a tal punto que las partes contratantes usualmente pactan la fórmula de reajuste “para evitar este tipo de situaciones”, pero que en el contrato que aquí se cuestiona no se pactó tal fórmula, ni el precio fue modificado en al Acta de Acuerdo del 21 de diciembre de 1993. A lo anterior agregó que la firma contratista renunció al derecho de reclamar por situaciones de desequilibrio económico. Respecto del último punto, el cual alude a la existencia de los dos contratos, manifestó que es errónea la apreciación del demandante, como se deduce de la simple lectura del acuerdo suscrito el día 21 de diciembre de 1993, documento que fue sucrito “con el fin de cumplir las obligaciones relacionadas con la orden de suministro OSM-384-0-93” y no se hizo estipulación alguna de la cual se pudiera inferir que las partes estaban celebrando un contrato autónomo, más aun cuando la suscripción se motivó en la necesidad de FERROVIAS de obtener el material, lo cual la llevó a revocar las resoluciones que declararon el incumplimiento del contratista, no por ser ilegales, sino para que éste cumpliera con la entrega total del material que cubría el anticipo y se diera por terminado el contrato.

Adujo que, de conformidad con el artículo 1690 del Código Civil, para que opere la novación es necesario que se sustituya una obligación con otra, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto lo pactado con el contratista fue el cumplimiento de la entrega del material necesario para cubrir el anticipo del contrato, es decir, que el contratista se allanó a suministrar la porción de material que faltaba para completar el valor pagado por concepto del anticipo,