CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00195-01(15256)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES /

DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / AUSENCIA DE

TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE / ACTO DEL SERVICIO / DEBER QUE TIENE EL ESTADO CON LOS SOLDADOS La muerte del Dragoneante [..] ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo. De los anteriores hechos indicadores la Sala infiere que el Estado incumplió el deber de cuidar a su dragoneante, de brindarle oportuna y eficaz atención en el tratamiento que éste demandaba por la fractura de tibia que padeció en labores del servicio, máxime cuanto esta función del Estado para con sus soldados tiene un desarrollo especial en el decreto ley 094 de 1989, vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos analizados en este proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 94 DE 1989

DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / OBLIGACIONES DEL SISTEMA DE SALUD DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO POR

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO /

RECUPERACIÓN DEL PACIENTE / MUERTE DEL SOLDADO / CRITERIO AUXILIAR DE LA JUSTICIA Es por lo anterior que a la [demandada] se le exige sumo cuidado y diligencia en la atención y tratamiento de las lesiones a la salud de sus miembros. Lo cual permite

deducir una falla por el incumplimiento de las citadas obligaciones cuando los soldados o policías no se recuperan de lesiones leves, como sucedió en el presente caso. Cabe igualmente señalar que no es dable considerar que la muerte del Dragoneante se produjo como una consecuencia obligada de su lesión, toda vez que la doctrina médica, criterio auxiliar del juez según lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Política, enseña que la embolia grasa pulmonar (que causó la muerte en este caso), se presenta como una embolia pulmonar derivada de la embolia grasa que se produce por la fractura de los huesos largos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

MUERTE DEL SOLDADO / FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO

NACIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y

CUIDADO / ACTO DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Con fundamento en la prueba de la muerte del […] Dragoneante del Ejército Nacional y de la falla del servicio por el incumplimiento de los deberes especiales de custodia, protección y atención en que incurrió la demandada respecto de uno de sus miembros que padeció una lesión en cumplimiento de funciones del servicio, la Sala considera demostrados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo de causalidad entre la actividad del Estado y el daño ocasionado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, rad. 10867 C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PARENTESCO

DE CONSANGUINIDAD / DOMICILIO DE LA PARTE DEMANDANTE /

PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA Lo anterior permite inferir que los padres y hermanas del [fallecido] padecieron perjuicios morales con su muerte, no sólo porque quedó probado plenamente el parentesco de consanguinidad sino además, porque como se indicó vecinos y amigos de su domicilio, fueron contestes en afirmar que la muerte del joven les produjo gran tristeza y congoja. Por tanto, la Sala habrá de reconocer los topes máximos acogidos por la jurisprudencia para los parientes cercanos en casos de muerte, en consideración a que, como se ha expuesto en reiteradas providencias, el deceso de un ser querido produce un sufrimiento muy intenso.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / FACTORES DE DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS CONFORME AL PARENTESCO Para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó como factor de cuantificación el salario mínimo legal mensual. Se reconocerá por tanto a

favor de los padres de[l] [dragoneante] el equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno. Y a favor de cada una de las hermanas el equivalente en pesos a 50 salarios mínimos legales mensuales, en consideración a que este es el valor que jurisprudencialmente se ha fijado para compensar el dolor de estos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre tasación del daño moral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232; y sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 15646, C. P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES / AUXILIO DEL HIJO A SUS PADRES / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / DECLARACIÓN DE

TERCEROS PROCESALES / INCAPACIDAD PARA TRABAJAR

[L]a Sala considera demostrado el lucro cesante invocado por los padres del [fallecido], porque se probó que éste era un sujeto productivo, que contribuía con los gastos de su hogar. También se advierte que el apoyo económico brindado a sus padres no cesaría al cumplir los 25 años, como lo indican las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, toda vez que su papá, conforme lo explicaron alguno declarantes, estaba impedido para trabajar.

RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS

CARGAS PÚBLICAS / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y

SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO / RIESGO

PROPIO DEL SERVICIO / OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN LABORAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO De manera que, si durante el cumplimiento de su deber constitucional un soldado conscripto padece un daño, el mismo puede imputarse al Estado con fundamento en que fue sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A diferencia del anterior, el soldado voluntario que decide someterse a la prestación del servicio, en el entendido de que conoce el riesgo propio de su trabajo, es titular de una relación laboral con el Estado y detenta derechos legales y reglamentarios de esta naturaleza, que se concretan cuando ocurren daños vinculados a las actividades ordinarias de riesgo propio de su trabajo.

PRUEBA INDICIARIA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO /

CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / INDICIO GRAVE /

CONCURRENCIA DE CAUSAS / INFERENCIA LÓGICA / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA Y la doctrina ha explicado “que los indicios se pesan y no se cuentan, no basta que aparezcan probados en número plural; es indispensable que, examinados en conjunto, produzcan la certeza sobre el hecho investigado, y, para que esto se

cumpla, se requiere que varios sean graves, que concurran a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido.” También ha señalado que la concurrencia del indicio “se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino que se ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente” y que la convergencia “se refiere a las inferencias que de esos hechos se obtienen con ayuda de la lógica, de los principios de la causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia y significa que todas deben conducir a una misma conclusión.” REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA / INFERENCIA LÓGICA / MEDIOS DE PRUEBA / DEDUCCIÓN TEÓRICA / EXISTENCIA DE UN HECHO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD La prueba por indicios está dentro de la comunidad probatoria y su utilización requiere de una operación lógico – mental, de inferencia. Opera cuando existen medios de convicción indicativos o demostrativos de hechos incógnitos, distintos a los directamente comprobados. Permite considerar probado un hecho desconocido mediante el ejercicio deductivo que parte de la existencia de un hecho conocido. Al efecto es necesario que aparezca un nexo causal entre los hechos indicadores y el hecho o hecho indicado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00195-01(15256)

Actor: JUAN GREGORIO MARTINEZ CASTELLANOS Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de marzo de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Demanda Fue presentada el 8 de septiembre de 1994, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., por JUAN GREGORIO MARTÍNEZ CASTELLANO Y BLANCA INES MARTÍNEZ de MARTÍNEZ, quienes invocaron la calidad de padres del occiso, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores NELSY

LUCERO MARTÍNEZ MARTINEZ y ADRIANA MARIA MARTÍNEZ MARTINEZ, por ALBA LEONOR MARTÍNEZ MARTINEZ y LUZ ALCIRA MARTÍNEZ MARTINEZ, respecto de quienes predican la condición de hermanas de la víctima, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Principal. 1) Que se declare al Estado Colombiano – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Colombiano. Responsable civil y económicamente de los perjuicios morales de todo orden y de los daños materiales que han venido padeciendo y padecerán mis mandantes en éste proceso a consecuencia de la muerte

del Militar LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, ocurrida el 14 de septiembre de 1.992 en la Base Militar de Tolemaida quien en ese momento se encontraba vinculado al Ejército Nacional y en función del servicio como consecuencia, de la falla del servicio o falta presunta que se demuestre en el curso de la presente acción.

Subsidiarías: 1) que se declare al Estado Colombiano – Ministerio de Defensa NacionalEjército Colombiano, responsable civil y económicamente de los perjuicios morales de todo orden y daños materiales, que han venido padeciendo y padecerán mis mandantes en este proceso a consecuencia de la muerte del Militar LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, ocurridas el 14 de septiembre de 1.992, en la Base Militar de Tolemaida (Cundinamarca), quien se encontraba vinculado al Ejército Colombiano y en función del servicio, como consecuencia de estar desarrollando una actividad peligrosa que compromete la responsabilidad objetiva de las entidades demandadas. 2) Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las pretensiones Anotadas anteriormente, ordénese al Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Colombiano, pagar a mis mandantes por concepto de daños morales subjetivos los siguientes: a) Para los progenitores del fallecido JUAN GREGORIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y BLANCA INES MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ, el equivalente a Mil Gramos (1.000 gr.) de oro fino para cada uno. b) Para cada uno de los hermanos del fallecido el equivalente a Quinientos

Gramos (500 gr.) de oro fino, ósea para NELSY LUCERO MARTÍNEZ MARTINEZ, ADRIANA MARIA MARTÍNEZ MARTINEZ, ALBA LEONOR MARTÍNEZ MARTINEZ y LUZ ALCIRA MARTÍNEZ MARTINEZ. 3) Declárese responsable al Estado Colombiano – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de la totalidad de los perjuicios materiales que padecerán los progenitores del fallecido: JUAN GREGORIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ Y BLANCA INES MARTÍNEZ DE MARÍNEZ, por la renta mensual que para su sostenimiento les entrega el fallecido hasta la fecha de su muerte, ($80.000 pesos) ochenta mil pesos mensuales, de lo que devengaba. Esta condena debe comprender sin solución de continuidad todo el tiempo que transcurra, desde la fecha de fallecimiento 14 de septiembre de 1.992 del Dragoneante LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, hasta el término de la vida probable de sus progenitores JUAN GREGORIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ Y BLANCA INES MARTÍNEZ DE MARTÍNEZ. 4) Ordenar que el fallo se cumpla dentro del contenido de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y que las cantidades liquidadas reconocidas en la sentencia favorable, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados desde que la cantidad sea exigible y después de esta fecha dicha suma devengará intereses moratorios, que certifique que la Superintendencia Bancaria hasta que su pago sea efectivo.” Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos:

1. LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, ingresó al Ejército Nacional como alumno de la escuela de suboficiales Inocencio Chincá de la Base de Tolemaida el día 1º del mes III, del año de 1992, habiendo adquirido el cargo de Dragoneante.

2. El día 12 de septiembre de 1992, fecha en la cual se encontraba cumpliendo el fallecido una misión en un vehículo adscrito a dicha Institución Militar, tuvo una lesión o fractura en una de sus piernas, fue trasladado según se tiene conocimiento al Hospital Militar Central de esta capital Santa Fe de

Bogotá.

3. Por hechos desconocidos fue trasladado a la escuela logística donde estuvo internado hasta el día de su fallecimiento 14 de septiembre de 1992.

4. En vista de que es poca la información que se tiene sobre la consecuencia y motivos que dieron origen al fallecimiento del señor LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, procedí a constituirme en parte civil según poder otorgado por los progenitores del occiso ante la fiscalía 78 de Santa Fe de Bogotá la cual lleva a cabo las averiguaciones del caso, pero debido a que se encuentra en preliminares me fue imposible obtener una mayor información sobre la existencia de estos hechos.

5. Con fecha de agosto 2 y agosto 18 de 1.994, procedí a solicitar al Comandante de la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá para que se me certificara sobre los puntos que contienen dichas solicitudes las cuales anexo sin que hasta a la fecha haya obtenido respuesta alguna.

6. Con fecha 26 de agosto del año en curso, por conducto de uno de los

poderdantes se solicitó una información al Batallón de Sanidad de la Escuela Logística ubicada en el barrio San Cristóbal Sur de esta ciudad con el fin de que enviaran fotocopia y demás datos referentes al fallecimiento del alumno MARTÍNEZ LUIS HERNADO, ya que fue en este recinto donde falleció, a lo cual se negaron dichas autoridades y es por lo que se allegó con la demanda el cuestionario que se negaron a recibir.

7. El señor LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, al momento de ingresar a la vida Militar y como alumno del ejército Colombiano, se encontraba gozando de excelente salud.

8. El Ministerio de Defensa - Ejército Colombiano, por intermedio de Seguros la Previsora giró a favor del padre del occiso el cheque # 0003664 con fecha 01 mes 10 de 1992 del Banco del Estado, lo cual demuestra una vez más el vínculo de los demandados y por ende responsabilidad en el fallecimiento del

señor LUIS HERNANDO MARTÍNEZ MARTINEZ.

2. Actuación Procesal 2.1 La demanda fue admitida mediante providencia del 29 de septiembre de 1.994, y notificada personalmente el 8 de noviembre de 1994 al señor Ministro de Defensa Nacional (fol. 12 y 14 c. ppal.). 2.2 La parte actora corrigió la demanda mediante escrito que fue admitido por auto del 15 de diciembre de 1994, que fue notificado el 28 de febrero de 1995 al señor Ministro de Defensa Nacional (fol. 23 y 25 c. ppal.). 2.3 La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la oportunidad

procesal contestó la demanda mediante escrito a través apoderado judicial, donde consideró frente a los hechos de la demanda lo siguiente: “No me consta ninguno de los hechos sobre las circunstancias en que falleció el entonces soldado LUIS MARTÍNEZ; excepto el que efectivamente era alumno de la Escuela de Suboficiales INOCENCIO CHINCA de TOLEMAIDA. (..) Omite el señor apoderado de los demandante el verdadero hecho que ocasionó la muerte del soldado LUIS MARTÍNEZ, cual fue una insuficiencia respiratoria por paro cardíaco, y dentro de la narración de los hechos no demuestra por ninguna parte la falla del servicio que sea imputable a la administración, pues no hay ningún nexo de causalidad entre los nexos que narra el apoderado de los demandantes y los elementos que estructuran la responsabilidad del estado.” (fols. 20 a 21 c. ppal.). 2.4 El 28 de agosto de 1997, se realizó audiencia de conciliación, que fracasó, debido a que a la parte demandada no le asistió ánimo conciliatorio por cuanto del material probatorio allegado al proceso no se colige la relación causa – efecto entre el hecho que se imputa de falla en el servicio y el daño.

3. La sentencia recurrida El Tribunal negó las pretensiones con fundamento en que no se probó que la muerte del señor Luis Hernando Martínez Martínez fuese imputable a la entidad demandada.

Mediante la valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso, el Tribunal concluyó: “Dentro de lo razonable sobre los elementos de hecho de la demanda y de la

defensa (artículo 187 del C.P.C.) encuentra la Sala acreditado que los actores detentan el carácter con el cual comparecieron al proceso, padres y hermanos de la víctima de los hechos estando, por tanto, legitimados en la causa; que el señor Luis Hernando Martínez Martínez ingresó a la Escuela de Suboficiales el 4 de marzo de 1.992 y obtuvo el grado de Dragoneante; que el 10 de septiembre de 1.992, en las horas de la tarde, cuando pretendía abordar una volqueta que pasaba por el lugar donde se encontraba, a fin de trasportarse en ella con destino al polígono de armas largas donde debía llevar el almuerzo para sus compañeros, cayó lesionándose la pierna derecha y sufriendo fractura de tibia, por lo cual fue remitido de la Base de Tolemaida, donde se encontraba, al Hospital Militar Central; que en este Centro Asistencial fue atendido el mismo día, realizándose reducción cerrada y colocación de yeso inguinopédico y fue remitido a la Unidad de Sanidad; que ingresó a ésta y permaneció en cama hasta el día 14 de septiembre del mismo año, fecha en que falleció por insuficiencia respiratoria aguda de adulto y embolia grasa pulmonar y cerebral; que, con ocasión de la muerte del señor Martínez, la Fiscalía General de la Nación decidió, en providencia de segunda instancia, ordenar apertura de investigación; por no estar establecida con absoluta claridad la forma en que se prestó a éste la atención médica. Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no

encontrarse acreditado hecho alguno imputable a la Administración a título de falla en la prestación del servicio y del que se deriven los daños que se afirman causados. En efecto, de una parte, si bien se haya establecido que el Dragoneante Martínez Martínez sufrió un accidente que le ocasionó fractura de tibia de pierna derecha, tal accidente es completamente ajeno al actuar de la Administración, pues se debió a la conducta imprudente del mismo al tratar de abordar un vehículo en marcha, es decir, en tal acaecimiento no hay conducta alguna que le sea imputable a la Administración. De otra parte, la responsabilidad que se le endilga a la Administración no deviene de las lesiones sufridas en el accidente mencionado, sino de la muerte que sobrevino al señor Martínez cuando se encontraba internado por las fracturas sufridas en la pierna. En este hecho no hay tampoco actuación alguna de la Administración que la vincule con el mismo, pues como claramente se determina en el Acta de Registro Civil de defunción y, especialmente, en el protocolo de necropsia, la causa del fallecimiento se encuentra en una embolia por presencia de grasa pulmonar y cerebral que determinaron una insuficiencia respiratoria aguda. Como puede colegirse claramente la Administración demandada no realizó conducta alguna por acción o por omisión que la vincule con el hecho dañino. Ante la ausencia del primer elemento de la responsabilidad, el hecho imputable a la persona a quien éste se atribuye, aquélla no se configura y las pretensiones deben ser denegadas.” (fols. 76 a 84 c. vppal).

4. El recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte actora, con el objeto de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su defecto, se acceda a las pretensiones de la demanda, en consideración a que, de no haberse ocasionado el accidente, nunca habría sido necesaria para ese día, la intervención quirúrgica que se le practicó al señor Martínez y seguramente no se hubiera producido el fallecimiento. Señaló que debido al servicio que en ese momento se encontraba prestando el Dragoneante Martínez, como era de ir a dejar unos almuerzos al sitio de tiro y sin prestársele los medios de transporte necesario, fue por lo que con el mayor interés de llegar pronto a su destino en consideración de las demás personas que se encontraban en el polígono, decidió abordar el vehículo que posiblemente por la imprudencia del conductor, al pretender tomar su marcha sin percatarse que el dragoneante se hubiera subido se produjo el accidente, siendo el conductor como el vehículo Militar al servicio de la demandada, como también por causa de la fractura fue que estuvo hospitalizado y al cuidado de la institución demandada hasta el momento de su deceso. Precisó además, que el hecho de que no se haya demostrado si el fallecimiento se produjo a causa directa del accidente o a causa del tratamiento médico a que fue sometido en la clínica en que se encontraba en recuperación, con esto no quiere decir que el Estado Colombiano llámese en este caso como se llame, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Colombiano o, Hospital Militar queden exento de cualquier responsabilidad o culpabilidad sobre la muerte del referido Militar. Adujo también que la carga de la prueba en este caso concreto se invierte y

es al Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Colombiano, a quien le corresponde demostrar cual fue el motivo, que habiendo ingresado a la Institución Militar el militar fallecido, con vida, salió sin vida de la misma, o sea que es la parte demandada la que tenía la carga de la prueba de demostrar por qué falleció el militar nombrado, que se encontraba bajo las ordenes y responsabilidad y subordinación de las fuerzas militares – Ejército Nacional (fls. 85 a 86 y 95 a 97 c. ppal.).

5. Actuación en segunda instancia. 5.1 El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 31 de julio de 1998, y por auto del 1º de septiembre de 1998 se dispuso traslado para alegatos finales, en este intervinieron ambas partes. 5.2 La parte actora solicitó en sus alegatos finales, que se revoque el fallo de primera instancia, al argumentar que la responsabilidad de la Administración queda inmersa en cualquiera de los institutos de la responsabilidad, a saber Falla

del Servicio, Daño Especial, Daño Antijurídico. Precisó que las lesiones que recibió el Dragoneante, se debieron a que no fue posible abordar en debida forma el automotor perteneciente al Ministerio de Defensa, por la imprudencia del conductor al arrancar el vehículo sin percatarse que el Dragoneante se encontraba subido y dentro del automotor, causándose el accidente que le produjo la herida que dio como resultado la embolia por la fractura de la tibia y peroné y, que mas tarde, le ocasionó la muerte, tal y como lo demuestra, según el actor, el informe No. 003 de fecha 16 de septiembre de 1992

rendido por el señor Comandante. Manifestó también que al dragoneante se le ordenó por parte de sus superiores llevar unos almuerzos a sus compañeros que se encontraban en zona de tiro, cuyo lugar es distante. Por esta razón no podía trasladarse a pie, sino que además lo debía cumplir en un tiempo muy corto y al no dotarlo de los medios necesarios para cumplir dicha misión se vio en la obligación de hacerle el pare al vehículo militar, en el que se produjo el accidente. Esto es lo que claramente hace existir un nexo causal entre el expuesto daño y la falla en la prestación del servicio a que la Administración esta obligada. Puntualizó además que hubo falla en la prestación del servicio médico por parte de los agentes del Estado, en este caso enfermeros y las demás personas que asistieron al militar en su recuperación, pues no le dieron el cuidado para evitar la embolia y demás dolencias que le produjeron su deceso. El Ministerio de Defensa, Ejército Colombiano, afirmó también que habiéndose demostrado su responsabilidad en el proceso debió haber llamado en garantía al Hospital Militar Central para no soportar solo la carga indemnizatoria. Señaló que no se supo a ciencia cierta cual fue la pierna fracturada, por cuanto los diferentes informes dados por el Hospital Militar central, por los comandantes de la Base Militar de Tolemaida no coinciden. Finalmente dijo que, si se revisa el momento en que entró el señor Martínez Hernando a prestarle un servicio a la patria, se observa que él ingresó con vida y salió o se le entregaron a sus familiares sin vida; y que además, en este caso se

invierte la prueba, pues es el Estado Colombiano, Ejército, Ministerio de Defensa a quien le corresponde demostrar, el por qué entrando con vida el militar salió sin ella (fls 101 a 107 c.ppal). 5.3 La parte demandada manifestó en sus alegatos de conclusión que, la sentencia de 5 de marzo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser confirmada, pues como éste lo afirmó, se acreditó la legitimación en la causa de los actores pero éstos fueron indemnizados en cabeza del demandante con la suma de $1.350.000.oo con cheque expedido por la Compañía de Seguridad Previsora S.A. Afirmó además, que al Dragoneante se le prestó atención médica pertinente y oportuna, y que el accidente del soldado Martínez se debió a una imprudencia de su parte esto es a su culpa, ya que fue él quien por pretender abordar un vehículo en marcha tropezó y cayó al pavimento fracturándose una pierna, ante lo cual fue atendido por los servicios médico asistenciales del Ejército y, coincidencialmente cuatro (4) días mas tarde falleció por causa distinta al accidente. Puntualizó el demandado que con ocasión de la investigación de carácter penal, se le practicó necropsia al interesado concluyéndose que el fallecimiento ocurrió debido a un paro cardiorrespiratorio como consecuencia de un embolia cerebral severa que le afectó el cerebro y los pulmones, y que por ello fue que el a-quo afirmó, que no existió nexo causal ya que la causa del fallecimiento se debió a una embolia pulmonar y cerebral y por lo tanto no hubo elemento de

responsabilidad imputable a la demandada, por lo que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas. CONSIDERACIONES Procede la Sala a establecer los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial alegada por la parte demandante, con fundamento en los perjuicios materiales y morales que, se afirma, padecieron por la muerte del señor Luis Hernando Martínez Martínez. Se advierte previamente que el proceso es de doble instancia porque la pretensión formulada con el objeto de que se repare el daño moral se cuantificó en un valor que, para la fecha de presentación de la demanda, superaba el exigido para la mayor cuantía1. El Tribunal, por medio de la sentencia apelada, negó las pretensiones al considerar que el demandante no probó que la citada muerte fuese imputable a la entidad demandada. El actor, en cambio, fundó su impugnación en que las pruebas obrantes en el proceso son demostrativas de que el accidente y la muerte del señor Martínez Martínez se produjo durante el cumplimiento de actividades propias del servicio militar, razón suficiente para que el Estado, que no demostró causa extraña, repare los consecuentes perjuicios.

1. Régimen de responsabilidad aplicable La jurisprudencia ha diferenciado el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños causados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, respecto de los daños que padece un soldado que ingresa voluntariamente a prestar el servicio. Como sustento de dicha diferencia, la Sala ha explicado que, mientras los primeros prestan servicio militar para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto2, por esta razón sólo deben soportar aquellas

limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación de su servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción y libertad entre otros, pero no los riesgos anormales. En tanto que los segundos, que a iniciativa propia eligen la carrera militar, asumen, o al menos comparten con el Estado, todos los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el cumplimiento del servicio que voluntariamente escogieron. De manera que, si durante el cumplimiento de su deber constitucional un soldado conscripto padece un daño, el mismo puede imputarse al Estado con fundamento en que fue sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.3 1 La pretensión mayor de la demanda es por concepto de perjuicios morales que se estimó en mil gramos oros para cada uno de los padres, equivalente a $ 10.728.130, cifra que resulta de multiplicar el valor del gramo oro a la fecha de presentación de la demanda ($10.728.13) por mil. En ese orden este proceso tiene vocación de doble instancia, pues para la época en que se presentó la demanda, esto es el 8 de septiembre de 1994, la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa fuera de doble instancia era $ 9.610.000.oo, cifra inferior a la mayor pretensión. 2 El artículo 216 de la Constitución establece la obligación de todos los colombianos de “Tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defen