CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00248-01(15642)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a Sala concluye que no se acreditó en el proceso que el paciente tuviera un porcentaje de agudeza visual del 75% por el ojo izquierdo antes de la operación, razón por la cual no se evidencia la existencia de un daño en el presente proceso consistente en la pérdida de la visión con ocasión de la intervención quirúrgica. […] En tratándose de materias que escapan al común entendimiento de las personas, como es el caso concreto, la determinación de la veracidad de una acusación ha de reposar sobre materiales que conduzcan a la certeza en el juicio de la autoridad judicial. La prueba indicada para ello es la técnica o científica, y como tal cosa no obra en el expediente, la Sala concluye que el demandante no ha probado que tuviera la agudeza visual que afirmó tener en la demanda. […] La Sala observa, con base en el material probatorio analizado y en la totalidad de los documentos que obran en el proceso, que no existe prueba alguna del daño, como tampoco de que las intervenciones quirúrgicas realizadas pudieran ser consideradas como mala práctica. […] De conformidad con las pruebas recaudadas, la Sala concluye que el oftalmólogo […] estaba capacitado

suficientemente para la práctica de las intervenciones quirúrgicas que llevó a cabo, y que no hubo falla del servicio imputable a la entidad demandada, que tuviera como origen la designación que hizo para tal efecto.

JURISDICCIÓN / CLASES DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN ORDINARIA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[A] propósito de la interpretación hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia [sobre la jurisdicción y competencia] consistente en que, según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria debe conocer de todas las “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, la Sala advierte, en observancia de las normas respectivas, que es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien corresponde el conocimiento de todos aquellos casos en los cuales esté involucrada la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado o de sus entidades, incluso cuando guarden relación con la prestación de servicios de salud. En este sentido, tal y como lo ha dicho la Sala en oportunidades recientes, es esta jurisdicción la que habrá de conocer de casos como el presente donde la entidad demandada es una entidad estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1 DE 1984 –

ARTÍCULO 82

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisdicción ordinaria cuando es competente para resolver controversias relacionadas con el sistema de seguridad social integral, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 13 de febrero de 2007, rad. 29519, M. P. Carlos Isaac Nader. Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando es competente para resolver controversias relacionadas al sistema de salud, cuando la demandada es una entidad estatal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007, rad. 30903, C. P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, rad. 15563, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00248-01(15642)

Actor: AMADEO HERNÁNDEZ PARRADO Y OTROS

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –

CAPRECOM Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 11 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 27 de septiembre de 1994, a través de apoderado judicial, Amadeo Hernández Parrado, Isabel Rodríguez de Hernández, Marlene, Henry Amadeo y Oscar Mauricio Hernández Rodríguez, mayores de edad, presentaron demanda1 para que de acuerdo con los trámites prescritos para la acción de reparación directa, y en consideración a los hechos que a continuación se narran, se condenara al 1 Folios 3 – 12, Cuaderno principal establecimiento público denominado Caja de Previsión Social de Comunicaciones

• CAPRECOM. 1.1. Hechos Los hechos expuestos por los demandantes se resumen de la siguiente forma: - Amadeo Hernández Parrado nació el 12 de enero de 1925; contrajo matrimonio católico con Isabel Rodríguez el 10 de diciembre de 1952, con quien vive en la actualidad; los hijos de la pareja, todos mayores de edad, son Marleny, Henry Amadeo y Oscar Mauricio, con quienes mantiene muy buenas relaciones de afecto, cariño y ayuda mutua; - El Señor Hernández, quien trabajó en el Ministerio de Comunicaciones, goza de la condición de pensionado de CAPRECOM y, en tal calidad, asistió el 27 de septiembre de 1993 a una cita con el oftalmólogo Roberto Baquero Haeberlin, el cual le diagnosticó desprendimiento de retina, le ordenó mantener reposo y programó una cirugía; para ese momento “…su estado de visibilidad por su ojo izquierdo era aceptable, aproximadamente de un 75%.” - El 5 de octubre siguiente se practicó la cirugía para pegar la retina. “Su

reacción luego de la operación fue el quedar bastante afectado, se le inició una inflamación y hemorragia in vitro en el ojo izquierdo; no obstante la droga y gotas formuladas por el Dr. Baquero la inflamación y la hemorragia le siguieron.” - El Doctor Baquero concluyó que el punto de sutura hecho para pegar la retina “…había quedado tensionando demasiado el ojo, y por lo tanto se producía un cinchamiento escleral.”; por tal razón, a pesar de que no se había tomado una ecografía y que la primera operación había sido tres días antes, procedió el 8 de octubre siguiente a realizar una segunda operación para aflojar el punto de sutura y evitar la inflamación y la hemorragia que venía sufriendo; - “Después de esta intervención quedó con desprendimiento de retina en 360 grados y desprendimiento total de coroide en 360 grados”; - El Señor Hernández fue remitido al retinólogo Ricardo Infante, de Caprecom, pero en lugar de ir donde el mencionado profesional, el Señor Hernández asistió, como paciente particular donde el retinólogo Álvaro Rodríguez quien diagnosticó que la situación del ojo era complicada y que no se podía operar en ese momento; - El día 5 de noviembre de 1993, el Doctor Ricardo Infante le realizó una tercera operación pero los resultados fueron negativos y “El señor Amadeo Hernández Parrado perdió el ojo izquierdo como consecuencia del mal tratamiento médico”; - “Existió una falla de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, al ordenar tratar a un afiliado suyo por parte de un médico que no era

especialista en retinas. El médico oftalmólogo que trató a Amadeo Hernández actuó con imprudencia y negligencia pues se comprometió a realizar procedimientos quirúrgicos para los cuales no era experto. La Caja no utilizó en un principio a su especialista en retinas como era el Dr. Ricardo Infante, dando lugar a la responsabilidad del ente demandado por ese error.” 1.2. Pretensiones Están referidas a las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves heridas y la incapacidad laboral causada a Amadeo Hernández Parrado, en el tratamiento médico realizado de los días 4 al 5 de octubre de 1993 en las instalaciones de la Clínica El Bosque, situada en la calle 134 # 12 – 55 de esta ciudad. SEGUNDA.- Condenar a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: Para Amadeo Hernández Parrado, Isabel Rodríguez de Hernández, Marleny, Henry Amadeo y Oscar Mauricio Hernández Rodríguez, mil (1.000) gramos de oro para cada uno en su calidad de víctima, esposa e hijos. TERCERO.- Condenar a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, a pagar a favor de Amadeo Hernández Parrado el

perjuicio material que ha sufrido con motivo de las graves lesiones y la incapacidad laboral que padece, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. El salario que ganaba la víctima como pensionado de CAPRECOM, que era de ciento setenta y siete mil ($177.000.00) pesos mensuales, más un veinticinco (25%) por ciento de prestaciones sociales.

2. El grado de incapacidad laboral que le fije el médico experto del

Ministerio del Trabajo a Amadeo Hernández Parrado.

3. La vida probable de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada para los colombianos en la Superintendencia Bancaria.

4. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precio al consumidor existente entre octubre de 1993 y la fecha cuando se produzca el fallo de segunda instancia.

5. Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, diferenciando la indemnización debida o consolidada de la futura.

CUARTA.- Condena a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, a pagar a favor de Amadeo Hernández Parrado, el equivalente en pesos de dos mil (2.000) gramos oro fino a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, con motivo de los perjuicios fisiológicos que está sufriendo al haber perdido el ojo izquierdo. QUINTA.- La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias

para su cumplimiento, y pagarán intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.”

2. Admisión y Notificación El 18 de octubre de 1994 se profirió el auto admisorio de la demanda2, el cual fue notificado a la demandada el 17 de febrero de 19953.

3. Contestación de la demanda El 13 de marzo de 1995, Caprecom contestó la demanda por conducto de apoderado judicial; aceptó unos hechos como ciertos y negó la veracidad de otros4. En concreto, en relación con dos puntos de especial trascendencia en el proceso, señaló: - que no era cierto que el Señor Hernández tuviera una visibilidad del 75% en su ojo izquierdo antes de la operación: 2 Folio 15, Cuaderno principal 3 Folio 17, Cuaderno principal 4 Folios 18 – 27, Cuaderno principal “…el paciente presentó en exámenes previos del 21 de abril/93, practicados por el doctor Roberto Baquero, una agudeza visual de 20/300, y el examen practicado por el doctor Felipe Rodríguez G., médico oftalmólogo de planta de Caprecom, el 17 de septiembre/93 (12 días antes del examen en que se le diagnosticó desprendimiento de retina) una agudeza visual de 20/400 del ojo izquierdo. De lo anterior se infiere que para efectos legales, desde antes el señor Amadeo Hernández era considerado ciego legalmente en su ojo izquierdo.” - que no era cierto que hubiera habido falla del servicio por parte de Caprecom al haber remitido al Señor Hernández a un oftalmólogo, Roberto

Baquero, quien, de acuerdo con los demandantes, no era experto en el procedimiento quirúrgico encargado y actuó de manera imprudente y negligente: “Caprecom cuenta con los servicios del doctor Roberto Baquero Haeberlin, desde hace 9 años es doctor en medicina y cirugía de la Universidad del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, como consta en fotocopia adjunta del diploma, con especialización en Oftalmología de la misma Universidad (se adjunta fotocopia del diploma), con entrenamiento en las cirugías de retinopexia, como consta en el Certificado expedido por el Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital San José, con registro de su diploma ante Ascofame (Asociación Colombiana de Facultades de Medicina) como Especialista en Oftalmología egresado de la Facultad de Medicina del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario del Programa de Residencia en Oftalmología aprobado para tal fin, que se adjunta, donde se demuestra que durante el tercer año de especialización recibió entrenamiento en la cirugía de retinopexia y que como cualquier especialista en oftalmología que cumpla con estos requisitos exigidos está en capacidad de practicar la cirugía de retinopexia. Además es reconocida su idoneidad, prudencia y diligencia y en ningún momento ha sido negligente ni en este caso ni en los demás en los cuales ha participado como médico tratante en el mismo tipo de cirugía, tal como se puede comprobar en retinopexias practicadas a pacientes anteriores…”

4. Llamamiento en garantía El 3 de noviembre de 1994, el agente del Ministerio Público solicitó llamar en

garantía al oftalmólogo Roberto Baquero Haerberlin5; el 13 de marzo de 1995, la entidad demandada, procedió en el mismo sentido6. 5 Folios 1 – 3, Cuaderno 3 6 Folios 4 – 5, Cuaderno 3 El a quo, mediante auto de 27 de abril de 19957, corregido por auto del 8 de junio de 19958, aceptó el llamamiento en garantía. El 12 de octubre de 1995, por intermedio de apoderado judicial, Roberto Baquero Haerberlin contestó la demanda9: aceptó como ciertos unos hechos, negó la veracidad de otros, y dijo estarse a lo que fuera probado en el proceso en relación con los demás. En concreto, dijo que no era cierta la afirmación hecha en la demanda acerca de la visión que tenía el demandante antes de la operación, por cuanto “…desde abril de 1993 tenía diagnosticada una visión de 20/300, que corresponde a un porcentaje aproximado de solo el 5% y en septiembre había disminuido a menos del 1% de la visión normal”. A título de excepciones presentó las de “falta de legitimación en la causa por activa”, “inexistencia del perjuicio alegado” y “ausencia de responsabilidad por parte de los demandados”.

5. Apertura del proceso a pruebas. Alegatos de conclusión de primera instancia El 7 de noviembre de 1995 se profirió el auto de apertura a pruebas del proceso10, etapa que se cerró el 31 de marzo de 1998, cuando se dio traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión11.

Los alegatos de conclusión fueron presentados por parte del llamado en

garantía12, de la parte actora13 y de la entidad demandada14, reiterando los argumentos presentados a lo largo de esta instancia.

6. Sentencia Apelada El 11 de junio de 1998, el a quo desestimó las súplicas de la demanda mediante la sentencia que profirió15. El Tribunal concluyó: 7 Folios 8 – 9, Cuaderno 3 8 Folios 12 – 13, Cuaderno 3 9 Folios 17 – 25, Cuaderno 3 10 Folios 41 – 45, Cuaderno principal 11 Folio 100, Cuaderno principal 12 Folios 101 – 106, Cuaderno principal 13 Folios 107 – 112, Cuaderno principal 14 Folios 114 – 117, Cuaderno principal 15 Folios 121 – 130, Cuaderno principal “A nuestro juicio no hay medio probatorio alguno que permita inferir que fue la conducta negligente, descuidada, imprudente, violatoria del ejercicio de la medicina, de Roberto Baquero, la que dio lugar a la pérdida de la visión por el ojo izquierda en cabeza de Amadeo Hernández.

Por el contrario las evidencias traídas al proceso permiten afirmar que la atención prestada al paciente lo fue dentro de los cánones de la medicina y que el hecho causante del siniestro permanece en la frontera de aquello que la ciencia aún no ha logrado develar. Al hacer esta conclusión se valora no solo el hecho quirúrgico sino la condición de enfermo consuetudinario del paciente, su edad, la demora en acudir a la cirugía por propia voluntad, circunstancias todas éstas evidentemente probadas.”

7. Recurso de apelación

El recurso de apelación fue interpuesto por el demandante16, concedido por el a quo17 y admitido por el ad quem18. En el escrito de sustentación correspondiente se dijo19:  que si bien el oftalmólogo Baquero tenía entrenamiento para la cirugía de retinopexia, no era retinólogo especializado, como sí lo era Ricardo Infante, de suerte que la falla del servicio de la entidad demandada consistió en no haber remitido al paciente, desde el principio, a éste último especialista, a pesar de que estaba adscrito a la entidad;  que cuando el demandante llegó donde el retinólogo experto, Ricardo Infante, ya había sido operado en dos oportunidades por el oftalmólogo Baquero;  que el mal resultado de la primera operación hecha por el médico Baquero se debió a que las suturas del implante colocado quedaron demasiado tensionadas, y por tal razón hubo de hacerse la segunda operación;  que la segunda intervención quirúrgica se hizo de manera indebida en tanto que: solo habían pasado tres días desde la primera; el ojo estaba en malas condiciones (“presentaba hemorragias, inflamación, edemas, etc. como consecuencia del cinchamiento escleral”); y no se tomó una ecografía para saber el estado del órgano, como era lo indicado; 16 Folio 132, Cuaderno principal 17 Folio 134, Cuaderno principal 18 Folio 149, Cuaderno principal 19 Folios 140 – 147, Cuaderno principal  que en este tipo de casos la carga de la prueba está radicada en la entidad prestadora del servicio médico, de acuerdo con el principio de la carga

dinámica de la prueba, porque es ella quien debe acreditar que actuó bien, y en el sub judice la demandada no cumplió con probar tal cosa;  que, en resumen: “La víctima no perdió el ojo a causa o como resultado del propio mal que padecía, o por descuido suyo, o porque la cirugía de desprendimiento de retina lleva consigo el riesgo de una sutura mal colocada, o como lo dice el tribunal, que el hecho causante del daño permanece en la frontera de aquello que la ciencia aún no ha podido develar... el resultado fatal de la intervención se debió inequívocamente a la conducta errada del galeno que no empleo toda su experiencia, pericia, destreza, técnica y demás elementos técnicos con los cuales está dotada la medicina contemporánea.”

CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia Como primera medida, a propósito de la interpretación hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia20 consistente en que, según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria debe conocer de todas las “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, la Sala advierte, en observancia de las normas respectivas21, que es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien corresponde el conocimiento de todos aquellos casos en los cuales esté involucrada la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado o de sus entidades, incluso cuando guarden relación con la prestación de servicios de salud.

En este sentido, tal y como lo ha dicho la Sala en oportunidades recientes22, es

esta jurisdicción la que habrá de conocer de casos como el presente donde la entidad demandada es una entidad estatal. En efecto, la Caja de Previsión Social 20 Sentencia del 13 de febrero de 2007. Expediente 29.519. MP.: Carlos Isaac Nader. 21 El artículo 82 del CCA, que se refiere a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, fue modificado por la Ley 1107 de 2006, la cual expresamente estableció que subsistían las reglas de competencia establecidas en las Leyes 142 de 1994 y 712 de 2001. 22 Auto del 8 de febrero de 2007. Expediente 30.903. M.P.: Enrique Gil Botero; Sentencia del 20 de febrero de 1998. Expediente 15.563. M.P.:Ramiro Saavedra Becerra de Comunicaciones “Caprecom” es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Comunicaciones, con domicilio principal en Bogotá, D.C.23 En segundo lugar, la Sala observa que es competente para resolver el sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, toda vez que la pretensión mayor, relacionada con los supuestos perjuicios fisiológicos, fue por el equivalente a 2000 gramos de oro, y dicho valor, que equivale a la suma de $21.200.000.00, supera el monto mínimo de $9’604.000.00 exigido en la época de presentación de la demanda, 27 de septiembre de 1994, para que un proceso de esta naturaleza tuviera vocación de doble instancia.

2. Argumentos del demandante que constituyen los elementos de la responsabilidad patrimonial en el caso concreto De conformidad con los argumentos expuestos por el actor, la falla del servicio se

deriva de las siguientes razones: - La visión del demandante era de un 75% en el ojo izquierdo antes de la intervención quirúrgica realizada por el oftalmólogo Roberto Baquero; - Hubo mala práctica en la intervención quirúrgica por parte del oftalmólogo Baquero que llevó a que el demandante perdiera la visión por el ojo izquierdo; - Caprecom es responsable porque encargó la intervención quirúrgica a una persona que no era experta; A partir de lo anterior, la Sala iniciará con el estudio correspondiente.

3. Daño. Pérdida de visión del paciente por el ojo izquierdo Habida cuenta de la afirmación que se encuentra en la demanda, consistente en que el paciente antes de la operación, es decir, antes del 4 de octubre de 1993, tenía una visión del 75% por el ojo izquierdo, y que después de que ella tuvo lugar perdió la visión por ese ojo, es necesario investigar en el material probatorio qué se acreditó al respecto. 23 Folios 29 – 33, Cuaderno principal Con tal propósito, la Sala analizará: - En la Historia Clínica del paciente correspondiente a los tratamientos que recibió en Caprecom (la cual fue aportada al proceso en fotocopias auténticas adjuntas a la comunicación del 27 de marzo de 1996, suscrita por Maritza Corredor, Coordinadora Médica, y Luis Carlos Rubiano, Director Regional24), se hace constar, en relación con la situación clínica del paciente con anterioridad a la intervención, que:  el 21 de abril de 1993 se advirtió una agudeza visual en el ojo izquierdo

de 20/300 más opacidad bilateral. El diagnóstico correspondiente fue de cataratas. El paciente fue atendido por el oftalmólogo Roberto Baquero;  el 10 de junio de 1993 se evidenció una cicatriz y se hizo una anotación referida a que el paciente declinaba la práctica de la cirugía. El paciente fue atendido por el oftalmólogo Roberto Baquero;  los días 1 y 13 de septiembre de 1993 el paciente no asistió a las citas programadas con el oftalmólogo Baquero;  el 17 de septiembre de 1993, el paciente fue valorado por el oftalmólogo Felipe Rodríguez, el cual encontró en su ojo izquierdo una agudeza visual de 20/400, así como opacidad y cataratas, razones por las cuales anotó en la Historia Clínica ”Decidirá cirugía y avisará al doctor Baquero”;  el 29 de septiembre de 1993, el oftalmólogo Roberto Baquero diagnosticó el desprendimiento de retina en el ojo izquierdo; - El médico oftalmólogo Felipe Rodríguez, en su testimonio25, respecto del estado del paciente previo a la operación, absolvió las preguntas que le fueron planteadas en el siguiente sentido: 24 Folios 252 – 297, Cuaderno 2 25 Folios 303 – 306, Cuaderno 2 “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ud. atendió al Señor Amadeo Hernández el 17 de septiembre de 1993, en caso afirmativo cuál fue su diagnóstico. CONTESTO: Si lo atendí, el diagnóstico fue

catarata en el ojo izquierdo, dado que el doctor Baquero, y el señor quería un segundo concepto, por lo tanto se le ratificó y además se le informó que la visión en el ojo izquierdo era de 20/400, lo cual equivale a un 5% en capacidad visual (…) PREGUNTADO: De acuerdo con su opinión profesional en el año 1993, se podría afirmar que el señor Amadeo Hernández tenía una visión normal por su ojo izquierdo. CONTESTO No, claro que no.” (Subrayado fuera de texto) - El Doctor Roberto Baquero26, acerca del estado del paciente previo a la operación, señaló: “PREGUNTADO: Diga al despacho cuál era el estado de salud de Amadeo Hernández antes de la operación. CONTESTÓ: Refiriéndome al ojo izquierdo el señor Hernández presentaba una disminución de su agudeza visual del 95%, una catarata y un desprendimiento de retina.” (Con referencia a estas declaraciones, la Sala advierte que fueron dadas por dos profesionales de la oftalmología que trabajaban en la entidad demandada, y que, además, el segundo de ellos fue llamado en garantía por la misma entidad en el presente proceso.) Habida cuenta de lo consignado en la Historia Clínica del paciente, y de lo dicho en las declaraciones transcritas, las cuales, si bien es cierto que provienen de testigos sospechosos, son susceptibles de valoración probatoria, la Sala concluye que no se acreditó en el proceso que el paciente tuviera un porcentaje de agudeza visual del 75% por el ojo izquierdo antes de la operación, razón por la cual no se evidencia la existencia de un daño en el presente proceso consistente en la

pérdida de la visión con ocasión de la intervención quirúrgica. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que el demandante aportó al proceso otros elementos con la intención de probar la buena visión del paciente con anterioridad a la operación, a saber: 26 Folios 307 – 308, Cuaderno 2 - Testimonio de Luis Alberto Acosta Rodríguez27, quien afirmó ser primo de los hijos del demandante, Marlene, Henry y Oscar Mauricio Hernández Rodríguez: “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ud. sabe y le consta cómo era el estado de salud de Amadeo Hernández, antes de ser operado. CONTESTO (sic): Se aclara que es en relación con el estado de salud de su ojo izquierdo. CONTESTO: En lo que me consta y debido a mi conocimiento era bueno el estado de salud, puesto que él manejaba su vehículo cuando salíamos a paseos, a reuniones, demostrando siempre completa normalidad (…) PREGUNTADO: Aun cuando sé que no es médico, y que su respuesta es meramente un comentario familiar, quisiera que le manifestara al despacho, si Ud. sabía que el señor Amadeo Hernández Parrado, tenía una catarata en su ojo izquierdo, desde el año de 1986 aproximadamente por la cual, según consta en las historias clínicas, había perdido el 95% de la visión de su ojo izquierdo, antes de la cirugía me refiero. CONTESTÓ: No sabía puesto que veía que llevaba una vida completamente normal, que hacía pensar que no tenía ese tipo de problemas, por los comentarios que hice en una de las respuestas anteriores.”

• Testimonio de Carlos Gustavo Tabares Ramírez28:

“PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ud. sabe y le consta cómo era el estado de salud de Amadeo Hernández, antes de ser operado, de su ojo izquierdo, en octubre de 1993. Expresando la razón de su dicho. CONTESTÓ: Pues yo lo conocí normalmente, usaba gafas, pero podía conducir, leer, y era un estado que para su edad, puede ser calificado de normal, aclarando que no soy médico.”” En relación con estos testimonios se debe aclarar que no provenían de personas que tuvieran conocimientos médicos, mucho menos oftalmológicos, sino que, como el mismo apoderado de la parte demandante lo dice, se trataba simplemente de comentarios familiares o de personas conocidas del paciente. En efecto, el dicho de los testigos no tiene ningún soporte científico en cuanto que se limitan a señalar que antes de la operación el señor Amadeo Hernández tenía una condición normal dado que podía manejar su automóvil, leer, etc. Para la Sala es suficientemente claro que la afirmación sobre la agudeza visual del ojo izquierdo del demandante antes de la operación (75%) no ha sido probada en el proceso con los testimonios referidos. No se llega siquiera al indicio con base en 27 Folios 311 – 312, Cuaderno 2 28 Folios 313 – 314, Cuaderno 2 tales elementos probatorios. En tratándose de materias que escapan al común entendimiento de las personas, como es el caso concreto, la determinación de la veracidad de una acusación ha de reposar sobre materiales que conduzcan a la certeza en el juicio de la autoridad judicial. La prueba indicada para ello es la técnica o científica, y como tal cosa no obra en el expediente, la Sala concluye que

el demandante no ha probado que tuviera la agudeza visual que afirmó tener en la demanda. En observancia de lo dicho hasta el momento, la Sala concluye que no se probó en el proceso la existencia del daño, cuestión que, por sí sola, da lugar a desestimar las súplicas de la demanda y a confirmar la sentencia apelada. No obstante, la Sala adelantará el estudio de los demás alegaciones hechas por parte de los demandantes.

4. Imputación. Intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por el oftalmólogo Roberto Baquero En términos generales, el demandante asevera que en las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por el oftalmólogo Baquero en los días 5 y 8 de octubre de 1993 hubo mala práctica. En la primera, porque las suturas del implante colocado quedaron tensionadas en exceso, y en la segunda porque solo habían pasado tres días desde la primera operación, el ojo estaba en malas condiciones (“presentaba hemorragias, inflamación, edemas, etc. como consecuencia del cinchamiento escleral”) y no se tomó una ecografía para saber el estado del órgano.

Al respecto, en primer lugar, conviene hacer referencia a la Historia Clínica del paciente correspondiente a los tratamientos que recibió en la Clínica Universitaria El Bosque, la cual fue aportada al proceso en fotocopias auténticas anexadas a la comunicación del 4 de marzo de 1996, suscrita por Miguel Otero Cadena, Director General de la institución29. Dentro de