CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00297-01(17760)-2009

CARGA DE LA PRUEBA - Naturaleza / CARGA DE LA PRUEBA - Regla de conducta del juez / CARGA DE LA PRUEBA - Principio de autorresponsabilidad La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”. Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2007, rad. 11001031500020060130800; Sección Tercera, sentencias del 24 de febrero

de 2005, rad. 14786, MP. Germán Rodríguez Villamizar, del 21 de abril de 2004, rad. 14651, MP. Ramiro Saavedra Becerra, y del 24 de febrero de 2005, rad. 14937, MP. Germán Rodríguez Villamizar. ACTO DE ADJUDICACION - Notificación / ACTO DE ADJUDICACIONComunicación / ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACION PUBLICAComunicación a proponentes no favorecidos En cuanto a la notificación de los actos administrativos de carácter particular que se expidan con ocasión o por razón de la actividad contractual de las entidades estatales, la regla general es la notificación personal y la excepción es la notificación por edicto o por estrados cuando el acto se hubiere proferido en audiencia o en diligencia, de conformidad con las disposiciones del C. de P.C., aplicables, de manera subsidiaria, según lo dispone el inciso primero del artículo 77 de la ley 80 de 1993. El Estatuto General de Contratación contiene una norma especial respecto de la notificación del acto de adjudicación, la cual se encuentra consagrada en el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 –antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007el cual hace referencia a las formalidades del acto y a la notificación. Como se desprende con claridad de la sola lectura de la norma legal transcrita, la misma distingue entre aquellos proponentes que son favorecidos con la adjudicación y quienes no lo son; según los dictados de dicha disposición legal, los primeros –los adjudicatariosdeber ser notificados personalmente del acto administrativo que contiene la adjudicación, bien sea que

ésta se haya realizado en audiencia pública o que la misma no se haya llevado a cabo; por el contrario, respecto de los segundos –los no adjudicatarios-, se contempla que en el evento de haberse realizado audiencia pública se entienden notificados dentro de la audiencia, para lo cual no es relevante que se hayan hecho presentes en la misma y si no se adjudica en audiencia pública, la entidad les comunicará su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo por medio del cual se adjudicó. En el evento de que se haya adjudicado en audiencia pública, el acto administrativo que contiene la decisión adoptada dentro de la audiencia y que se notifica personalmente a los proponentes favorecidos, debe reflejar fielmente tal decisión, por cuanto en los términos del artículo 30 numeral 10º de la Ley 80 de 1993 –antes de la modificación efectuada por la Ley 1150 de 2007-, la adjudicación se realiza en la audiencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 44; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 45; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 46; LEY 80 DE 1993ARTICULO 77; LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30

NOTA DE RELATORIA: Sobre notificación de acto de adjudicación, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de enero de 2007, rad. 30904, MP.

Enrique Gil Botero, del 2 de febrero de 2005, rad. 26183, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez ACTO DE ADJUDICACION - Acción de nulidad y restablecimiento del

derecho / CADUCIDAD - Cómputo A la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista, el término del cual disponían los proponentes no favorecidos, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los licitantes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizadoo del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informa el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audienciay, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se efectuó la notificación personal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77

PLIEGOS DE CONDICIONES - Generalidades / PLIEGOS DE CONDICIONESContenido / PLIEGOS DE CONDICIONES - Finalidad / PLIEGOS DE CONDICIONES - Obligatoriedad El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole,

aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista. Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece

aún para la etapa final, al momento de su liquidación. No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. Es menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Sobre pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de mayo de 1999, rad. 12344, MP. Daniel Suárez Hernández, del 24 de junio de 2004, rad. 15235, MP. Ricardo Hoyos Duque, y del 26 de abril de 2006, rad. 16041, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

SELECCION OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Concepto. Finalidad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Principio de selección objetiva / ETAPA PRECONTRACTUAL - Principio de igualdad La objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la

escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores. Así pues, la Administración honrará el principio de selección objetiva siempre que cumpla el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad. No puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209 como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el

principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.” En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mas rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y vi) la imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre selección objetiva, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de julio de 2001, rad. 12037, del 11 de abril de 2002, rad. 12294, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 4 de junio de 2008, rad. 17783, MP. Myriam Guerrero de Escobar, y del 29 de agosto de 2007, rad. 16305.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación. Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Indemnización / MEJOR PROPUESTA - Prueba En este caso concreto se presentaron irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, producto de una deficiente elaboración de los pliegos de condiciones por parte de la Administración respecto de los criterios analizados, lo cual ocasionó que se estableciera una regla ineficaz, vulnerando claros principios y normas de la contratación estatal que indican la manera en que éstos han de construirse, de conformidad con el orden jurídico vigente; sin embargo, la prosperidad de las pretensiones planteadas por la demandante no tienen vocación de éxito, por faltar el presupuesto que permita concluir que las ofertas más favorables en los respectivos procedimientos de selección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, fueron las suyas, requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la Administración, puesto que en este caso los vicios observados en el procedimiento administrativo de selección no se encuentran vinculados con el hecho de que no se hubieran adjudicado los contratos a la demandante. Empero, no debe perderse de vista por la entidad pública –INPEC-, que en el procedimiento administrativo de licitación pública consagrado en la Ley 80, lo que se pretende es que la adjudicación del contrato ofrecido se haga en favor de quien presente la oferta más favorable, previos los estudios y análisis comparativos en el

procedimiento de selección, frente a lo señalado en los pliegos de condiciones que regulan el procedimiento y que, para ello, debe aplicar estrictamente las normas y principios del régimen jurídico de la contratación estatal y, en especial, observar la carga de claridad y precisión en los pliegos de condiciones, que prevengan cualquier daño antijurídico a los administrados que participen en los procesos de selección que se adelanten. Resta decir que este proceso, precisamente, se originó por una inadecuada confección de los Pliegos de Condiciones, lo que motiva a hacer hincapié en la importancia y responsabilidad que representa esta labor para las entidades estatales de cumplir con la carga de claridad y precisión en su redacción, lo cual, sin duda, redundará en la prevención de conflictos como el que fue objeto de atención de la Sala.

NOTA DE RELATORIA: Sobre pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, rad. 12294, MP. Alier

Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00297-01(17760)

Actor: ANA ESMERALDA MEDINA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO-INPEC

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 131 a 141, cdno. ppal.), mediante la cual se dispuso: “1). Declarar probada la excepción de caducidad de la acción. “2). Negar las pretensiones de la demanda.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La señora Ana Esmeralda Medina, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el día 14 de julio de 1995 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante INPEC), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones (folios 16 a 17, cdno. 1): “1. Que es nula la resolución número 1339 de fecha 14 de marzo de 1995 proferida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario INPEC, por medio de la cual se adjudicó el suministro de alimentación de las cárceles del Distrito Judicial de Pasto y Circuito Judicial de Tumaco (Nariño) a la señora AURORA EUSSE DE RODRÍGUEZ. “2. Que es nula la resolución número 1340 de fecha 14 de marzo de 1995 proferida por el señor Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC por medio de la cual se le adjudica el suministro de alimentación a los internos de la reclusión de mujeres de Popayán a la

señora MARIA EUGENIA BRAVO. “3. Que es nula la resolución número 1340 proferida por el señor Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC por medio de la cual se le adjudica suministro de alimentación a los internos de la cárcel del Distrito Judicial de Santander de Quilichao (Cauca) al señor PABLO ANTONIO LÓPEZ. “4. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho se declare que la propuesta presentada en la licitación pública número 012 de 1995 por parte de la señora ANA ESMERALDA MEDINA para las cárceles del circuito judicial de Pasto, Ipiales y Tumaco, eran las que más beneficios le reportaban a la entidad en la evaluación de las ofertas y que por lo tanto a ella le correspondían (sic) la adjudicación del contrato de suministro de alimentación para las cárceles de los distritos aquí mencionados. “5. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho se declare que la propuesta presentada en la licitación pública número 013 de 1995 por parte de la señora ANA ESMERALDA MEDINA para las cárceles de reclusión de mujeres de Popayán y del circuito del Distrito Judicial de Santander de Quilichao, era la que más beneficios le reportaba a la entidad y por lo tanto a ella le correspondía la adjudicación del contrato de suministro de alimento para las cárceles aquí mencionadas. “6. Que se condene al Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) a cancelarle a la señora ANA ESMERALDA MEDINA los daños y perjuicios causados a título de indemnización los cuales se demostraron

dentro del presente proceso. “7. Que la sentencia se le dé cumplimiento en los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A.

2. Hechos.

En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos (folios 2 a 21, cuaderno No. 1): 2.1. Que el INPEC, mediante la Resolución No. 0344 del 27 de enero de 1995, ordenó la apertura de la licitación pública No. 012 de 1995, para el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de los siguientes centros de reclusión: Penitenciaria Nacional de San Isidro (Popayán); Cárcel del Distrito Judicial de Pasto; Reclusión de Mujeres de Pasto y para las Cárceles de los Circuitos Judiciales de Barbacoas, Ipiales, la Cruz, la Unión, Samaniego, Túquerres, Tumaco y Mocoa. 2.2. Que mediante la Resolución No. 0346 del 27 de enero de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública No. 013 de 1995 para el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de los siguientes centros de reclusión: Penitenciaria Nacional de Palmira; Cárcel del Distrito Judicial de Buga; Reclusión de Mujeres de Popayán y para las Cárceles de los Circuitos Judiciales de Tuluá, Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Silvia. 2.3. Que los pliegos de condiciones estipulaban para los oferentes la obligación de

suministrar un número de raciones igual al número de internos de cada uno de los centros de reclusión, proponiendo 14 menús de desayunos, almuerzos y comidas, así como la información sobre su calidad; además se obligaban a suministrar a los internos una dieta especial cuando el médico así lo ordenara. 2.4. Que en la licitación pública 012/95, la señora Ana Esmeralda Medina presentó propuestas para el suministro de alimentación en las cárceles del Distrito Judicial de Pasto (Nariño), del Distrito Judicial de Ipiales (Nariño), de Túqueres (Nariño), de Tumaco (Nariño) y de Mocoa (Putumayo); que dentro de la licitación 013 de 1995 presentó propuesta parcial para el suministro de alimentación en la Reclusión de Mujeres de Popayán (Cauca) y para las Cárceles de los Circuitos Judiciales de El Bordo y de Santander de Quilichao (Cauca). 2.5 Que de acuerdo con la evaluación de las propuestas, realizada por el INPEC, la oferta presentada por la señora Ana Esmeralda Medina resultó empatada en el primer lugar con la propuesta presentada por la señora Aurora Eusse de Rodríguez, para efectuar el suministro de alimentos en las cárceles de Pasto, de Ipiales y de Tumaco y que también resultó empatada con la propuesta presentada por Pablo Antonio López (licitante para Santander de Quilichao) y con la presentada por María Eugenia Bravo (licitante de la Reclusión de Mujeres de Popayán). 2.6. Que la señora Ana Esmeralda Medina, el día 28 de febrero de 1995 –antes de

la fecha de adjudicación de las licitacionesdirigió un oficio a la junta directiva del INPEC, en el cual le manifestó que en la comparación de los puntajes no se había tenido en cuenta la aclaración que ella había realizado el día del cierre de la licitación sobre la condición del arroz crudo en relación con el arroz cocido, en el sentido de que los 125 gramos de arroz crudo que ella ofrecía correspondían a 250 gramos de arroz cocido. 2.7. Que el INPEC, mediante oficio de respuesta DAD 22 No. 0525 de fecha 3 de marzo de 1995, le comunicó a la señora Ana Esmeralda Medina que la adjudicación de las licitaciones 012 y 013 de 1995 se llevaría a cabo en audiencia pública en el auditorio del Instituto Nacional Penitenciario. 2.8. Que en la audiencia de adjudicación no se llevó a cabo deliberación alguna sino que solamente se adjudicaron las dos licitaciones: mediante la Resolución 1339 del 14 de marzo de 1995 se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez la licitación pública No. 012; mediante la Resolución 1340 del mismo día, se adjudicó parcialmente la licitación No. 013 a la señora Maria Eugenia Bravo (Cárcel de Menores de Popayán) y al señor Pablo Antonio López (Cárcel del Circuito de Santander de Quilichao). 2.9. Que dentro de dicha audiencia, la señora Ana Esmeralda Medina expresó su inconformidad para con la adjudicación de las licitaciones y explicó, por intermedio de su nutricionista, que el menú que ella ofrecía contenía un mayor número de

nutrientes y de calorías que los demás, aunque aparentemente ofreciera menos gramos de arroz, porque los expresaba en arroz crudo, mientras que la beneficiaria lo hacía en arroz cocido; dijo, además, que no era cierta la equivalencia de 180 gramos de arroz en 410 calorías como lo había ofrecido la ganadora, lo cual podía afirmar con sustento en la tabla de equivalencias nutricionales del ICBF. 2.10. Que la adjudicación que se realizó desconoce los criterios para la comparación de las propuestas y los factores de calificación, por cuanto, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del numeral 13.1 del pliego de condiciones “[e]n el evento de que haya empate entre dos oferentes en un mismo ITEM se resolverá a favor del que ofrezca mayor cantidad de alimentos en los menús, la cual resultará de los 14 presentados. Si persiste el empate se adjudicará al licitante que se haya adjudicado mayor número de ITEMS.”

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas las siguientes: El artículo 29 de la Ley 80 de 1993: según la actora, la violación se hizo manifiesta en tanto la adjudicación de la totalidad de los ítems no se realizó a favor de la demandante, quien habría presentado las ofertas más favorables. El numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: según lo afirmado por la actora, no se seleccionó la oferta más favorable para la entidad estatal, por cuanto dicha selección no se habría ajustado a lo previsto en el pliego de condiciones. En su escrito de demanda dijo la parte actora:

“… la resolución (sic) 1339 y 1340 de fecha 14 de Marzo son violatorias de normas de Derecho Público como lo es la Ley 80 de 1993 en sus artículos 29 y 30, como también, el numeral 13.1 de la convocatoria del pliego de condiciones, de las licitaciones 012 y 013 de 1.995, se infringieron los principios de igualdad jurídica y de automaticidad que gobierna toda licitación.”

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el día 14 de julio de 1995 (fl. 21, cdno. 1). El día 31 de julio de 1995, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Director del Instituto Nacional Penitenciario y al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (folios 24, cdno. 1).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, el INPEC contestó la demanda y en su escrito, presentado el 3 de mayo de 1996, aceptó algunos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las siguientes excepciones (folios 39 a 45, cdno. 1):  Improcedencia de la acción: señaló que la acción incoada por el demandante no era la adecuada, por cuanto la acción procedente era la contractual, toda vez que el contrato ya se había celebrado; consideró que el acto de adjudicación se podía demandar por la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho siempre y cuando el contrato no se hubiese celebrado.  Carencia de poder: expresó, que en la medida en que la acción incoada era improcedente, el apoderado de la parte demandante carecía de poder para actuar, por cuanto el poder otorgado era para iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción contractual como tal.  Legalidad del acto: manifestó que los actos acusados se ajustaban a la ley, por haber sido proferidos de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.  Genérica: indicó que, como su nombre lo indicaba, correspondía al juez declarar, aún de manera oficiosa, todo medio exceptivo cuyo fundamento fáctico legal se estableciera en favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 164 del C.C.A.. La parte demandante, en escrito presentado el día 21 de mayo de 1996, contestó las excepciones propuesta por la apoderada de la parte demandada en los siguientes términos: En cuanto a la excepción de improcedencia de la acción afirmó que la acción incoada por la parte actora no pretendía la anulación del contrato de adjudicación para que se le adjudicara a ella y que de haber sido así, serían nugatorias todas las pretensiones invocadas; manifestó que buscaba que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho le fuera reparado el daño sufrido, toda vez que -según la actoraen el proceso de selección había operado más un criterio subjetivo que objetivo. En lo referente a la excepción de carencia de poder, solicitó declararla infundada,

por las mismas razones que esgrimió para sustentar por qué era procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en cuanto a las excepciones de legalidad del acto y genérica, expresó que se atendría a lo que resultare probado dentro del proceso.

6. Audiencia de conciliación. 6.1. Mediante auto del 26 de marzo de 1999 se fijó fecha para la diligencia de audiencia de conciliación (fl. 109, cdno. 1), la cual se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 13 de mayo de 1999; esta oportunidad procesal fracasó porque a dicha diligencia no se presentó la parte demandada; en el acta respectiva se dejó constancia de que el magistrado sustanciador no se hizo presente en dicha diligencia, debido a que se encontraba en el octavo encuentro de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa realizado en la ciudad de Medellín

(fl.110, cdno.1). 6.2. Por medio de auto calendado el 18 de mayo de 1999, se citó nuevamente a las partes a diligencia de audiencia de conciliación programada para el día 17 de junio de 1999 a las 3:30 p.m. En el día y la hora señaladas anteriormente, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin embargo, esta oportunidad procesal fracasó debido a que el apoderado de la parte demandada consideró que no había una pretensión concreta de parte de la demandante y solicitó al a quo aplazar dicha diligencia, pero éste no aprobó esta petición.

7. Alegatos de conclusión.

En la oportunidad establecida por el a quo mediante auto de junio 28 de 1999 (fl.121, cdno.1), ambas partes presentaron alegatos de conclusión. Mediante escrito presentado el 19 de julio de 1999 (fl. 122 a 125, cdno. 1), el apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos con la contestación y consideró que el INPEC no había quebrantado el ordenamiento legal, por cuanto la adjudicación se había regido por los principios de transparencia y de objetividad. La parte actora afirmó que de acuerdo con la experticia rendida por parte de los nutricionistas dietistas de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas – ACODIN-, su propuesta era la más favorable para el INPEC; además, expresó que su posición era más ventajosa que la de los demás oferentes, por cuanto en la licitación 013 de