CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00449-01(14200)-2008

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / CARACTERÍSTICAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN DEL

CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR EL ACTO DE

ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR

[L]os principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la escogencia del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él. (…) [L]a prosperidad de la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y ii) que el actor hizo la mejor propuesta. (…) En consecuencia, como el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los

principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, como quiera que el Estado y los participantes están subordinados en idéntica forma a tales normas. Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego, impide a la entidad modificar los requisitos de este último, por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstas en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al proceso de licitación pública para la selección del contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, rad. 12037; del 19 de septiembre de 1994, rad. 8071; del 27 de marzo de 1992, rad. 6353; de 3 de mayo de 1999, rad. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 11 de abril de 2002, rad. 12294, C.P. Alier Hernández Enríquez y del 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGISTRO

ÚNICO DE PROPONENTES / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE /

CONTENIDO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES

[E]l pliego, en varias de sus disposiciones, condicionó la evaluación de los

requisitos previstos a la presentación de certificados y documentos proferidos por las autoridades competentes, dentro de las cuales está la encargada de autorizar la prestación de servicios de vigilancia. (…) De conformidad con lo previsto en la ley y de la previsto en el pliego también se deduce que la entidad previó la potestad de “solicitar por escrito una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas, sin que por ello pueda el oferente adicionar o modificar las condiciones o características de su oferta, ni la Empresa solicitar variación alguna a los términos de la misma.” Disposición que permite entender consagrada la posibilidad de pedir documentos a las autoridades competentes para verificar la legalidad del proponente y su sometimiento a los requisitos previstos por el ordenamiento para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad. (…)

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGISTRO

ÚNICO DE PROPONENTES / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE /

CONTENIDO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / EVALUACIÓN DE

LA PROPUESTA

[E]l artículo 22 de la ley 80 de 1993, a la que se sometió el trámite de la licitación en el caso concreto, prevé la consulta por las entidades públicas del registro de proponentes, con el propósito de verificar los datos relacionados con la existencia del contratista, con su clasificación y calificación, con la celebración y ejecución de contratos anteriores y particularmente con la información relativa al cumplimiento

en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración. Es por lo anterior que la entidad contaba con la facultad y el deber de consultar la información relacionada con los proponentes, para verificar el contenido de las propuestas, durante el procedimiento de evaluación y calificación de las mismas. Se advierte también que no resulta dable, como lo propone la demanda, exigir a una entidad licitante calificar en forma eficiente una propuesta que contiene documentos con información inexacta, como sucedió en el presente caso. Ello conduciría a patrocinar la violación de los postulados de buena fe y de lealtad que deben orientar la actuación del Estado y de los particulares, durante la etapa precontractual, como también a vulnerar las normas legales y reglamentarias que rigen el ejercicio de las actividades contractuales y, en el caso concreto, los servicios de vigilancia y seguridad que se pretendían contratar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 22

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBSERVACIÓN A LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CONTENIDO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA

PRUEBA

[E]l actor en este proceso, se limitó a acusar el acto por medio del cual se declaró desierta la licitación; pero no demostró la ilegalidad de los motivos expuestos en el acto acusado. (…) [L]a entidad obró con sujeción a la ley y al pliego al tener en cuenta lo certificado por el órgano competente, respecto del incumplimiento en que incurrió la sociedad actora en la ejecución de un contrato anterior, al valorar el ítem experiencia que como se vio, incorporó dicho componente. (…) [E]l actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, porque no probó la ilegalidad de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentó. Se precisa finalmente que no resulta procedente analizar la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad contrató directamente los servicios de vigilancia y seguridad, como quiera que, al formular esta última petición como pretensión consecuencial, sometió su prosperidad a la previa prueba de la ilegalidad del acto que declaró desierta la licitación. Y si bien es cierto que en otras oportunidades procesales, la demandante cuestionó por otras razones esa selección directa, la Sala advierte que esos son cargos nuevos de nulidad, cuyo estudio resulta improcedente, porque no constan en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00449-01(14200)

Actor: SOCIEDAD SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA CONTRATOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 1997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 25 de noviembre de 1994 por la SOCIEDAD SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 9190 de julio 21 de 1994, expedida por el Gerente de LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, por la cual se declara desierta la Licitación Pública Nacional No. 013 de /94.

2. Que con base en lo anterior se declare como consecuencia directa la nulidad de la resolución No. 9198 de julio 29 de 1994, emanada de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, por la cual se adjudica la negociación directa para la contratación del servicio de vigilancia.

3. Que con base en tal declaratoria se reestablezca a mi mandante en su derecho en ser el beneficiario de la adjudicación de la Licitación Pública Nacional No. 013 de 1994.

4. Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, es responsable por los perjuicios ocasionados a mi mandante y por lo tanto está llamada a indemnizar tanto daño emergente como lucro cesante.

CONDENAS

1. Que con base en la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 9190 de julio 21 de 1994 y la 9198 de julio 29 de 1994, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, deberá adjudicar la licitación pública Nacional No. 013 de 1994 a la Sociedad Seguridad Dincolvip Ltda.

2. Que como tal adjudicación ya se verificó a través de negociación directa a otra sociedad, una vez declarada la nulidad, deberá liquidar el contrato la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y celebrar uno nuevo con mi mandante.

3. Que la demandada debe ser condenada a responder a mi mandante por los perjuicios materiales ocasionados, consistentes en daño emergente y en lucro cesante.

4. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dará estricto cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A”. (Fols. 2 a 6 c. ppal). 1.1. Hechos Como sustento de sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetizó así: 1.1.1. El 18 de mayo de 1994, la empresa de telecomunicaciones de Bogotá,

abrió proceso de licitación pública con el fin de obtener la contratación del servicio de vigilancia, para Bogotá y algunos municipios aledaños. Varias firmas presentaron sus propuestas, entre otras, la sociedad de Seguridad Atempi Ltda y Seguridad Dincolvip Ltda. 1.1.2. El 1 de julio de 1994 la sociedad Seguridad Dincolvip Ltda presentó observaciones a la calificación y evaluación de las propuestas, mediante escrito en el que se refirió a la exigencia contenida en el pliego de condiciones, relativa a que el valor del salario básico y de la incidencia prestacional, debía ser máximo del 80% del monto mensual de cada turno ofrecido. Dijo que ninguno de los otros oferentes cumplía con ese requisito. También se refirió al puntaje a él otorgado en lo que tiene que ver con su experiencia, calidad y cumplimiento de servicios. En escrito posterior complementó sus observaciones. 1.1.3. Como consecuencia del escrito anterior, los estudios preliminares sufrieron varias modificaciones que fueron comunicadas a los oferentes. 1.1.4. Mediante comunicación de 14 de febrero de 1994, la Entidad demandada dio respuesta a la carta presentada por Dincolvip Ltda. En ella expresó que ninguno de los otros oferentes cumplía lo exigido en el pliego de condiciones, en cuanto al valor del salario básico y la incidencia prestacional, y por ello el demandante era el llamado a ser el adjudicatario. 1.1.5 No obstante, mediante resolución No. 9190 del 21 de julio de 1994, la Empresa de Telecomunicaciones declaró desierta la licitación por considerar que

los oferentes no reunían las exigencias financieras y técnicas. Respecto de la firma demandante consideró que si bien llenaba las expectativas financieras, no cumplía los requisitos técnicos. 1.1.6. Con fundamento en la declaratoria de desierta, el 22 de julio de 1994, la empresa de Telecomunicaciones invitó a los oferentes que licitaron a presentar nuevamente sus propuestas. La sociedad demandante, acudió a la invitación sin ser favorecida con la adjudicación. 1.1.7. Mediante resolución No. 9198 de julio 29 de 1994, la Empresa de Telecomunicaciones adjudicó directamente el contrato para la prestación del servicio de vigilancia, a la sociedad Seguridad ATEMPI Ltda. (Fols. 5-7 c. ppal). 1.2. Normas violadas La parte actora, adujo que con las resoluciones impugnadas, la demandada desconoció las siguientes normas: - De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 89, 90, 91, 123, 124, 209, 238, 267 y 273 - De la ley 153 de 1887, los artículos 1 y siguientes. - Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 77 y 79. - De la ley 80 de 1993, los artículos 23, 24, 25, 26, 29 y 30. En criterio del demandante, la Empresa de Telecomunicaciones violó flagrantemente la Constitución Nacional y la ley de contratación. Adujo que no observó las formas para la expedición de los actos administrativos, que

desconoció el derecho a la igualdad, que no se ajustó a las normas de respeto, seriedad e imperio de la legalidad, ni a los principios que deben orientar la actividad contractual de la administración, tales como la transparencia y economía.

Afirmó: “La administración tiene la obligación legal de seleccionar el contratista objetivamente; esta escogencia hace relación al ofrecimiento que más la favorezca y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores de interés o afecto y en general cualquier clase de motivación subjetiva.

El ofrecimiento más favorable es el que tiene en cuenta los factores de escogencia tales como experiencia, organización, cumplimiento, equipos, precios; es decir, es el análisis en conjunto de todos estos factores los que dan la pauta para realizar una selección objetiva, y no como en el presente caso que por no haberse llenado las expectativas de la administración por parte de tres de sus oferentes en cuanto al factor financiero, expide una resolución de declaratoria de desierta de la licitación, (…)lo lógico y natural era que se hubiese ADJUDICADO LA LICITACIÓN A MI MANDANTE, por cuanto era la oferta más favorable para la entidad que invitaba a licitar.” (Fols. 7 a 9 c. ppal).

2. Actuación procesal en primera instancia. 2.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto del 15 de diciembre de 1994, el cual fue notificado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá el 21 de abril de 1995. (Fols. 16 y 18 c. ppal). 2.2 La Empresa de Telecomunicaciones contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos

hechos y negó la ocurrencia de otros. Sostuvo que declaró desierta la licitación porque ninguno de los proponentes cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. En relación con las exigencias técnicas, aclaró que no fue posible evaluar las ofertas, toda vez que todas presentaron inconsistencias relativas a la cantidad de personal administrativo y operativo. Dijo: “el procedimiento utilizado por la Administración fue el correcto, en el sentido que una vez decretada desierta la licitación, podía entrar a negociar para una contratación directa, bajo los nuevos parámetros, como lo hizo, escogiendo la propuesta más favorable a sus intereses, el hecho de que la firma demandante se considere perjudicada porque no se le adjudicó la licitación o no se contrató directamente con ella, es independiente a que la empresa en uno y otro proceso observó en sus procedimientos el principio de transparencia de que trata el artículo 24 de la ley 80 de 1993.” Adicionalmente, adujo que no solo cuestiona la capacidad operativa ofrecida por la demandante: “la cual no corresponde a lo informado por la Superintendencia de Vigilancia y seguridad privada, sino que también le cuestiona respecto de la experiencia, en el sentido que se encuentra incluida por incumplimiento parcial del contrato 44/92, en boletín del registro único de Proponentes y por multa de la EDIS. (...) la firma demandante no cumplía con la capacidad operativa ofrecida y la experiencia mostraba incumplimientos y sanciones (multas) de la EDIS” Respecto de las normas que el actor estimó violadas, afirmó que desde la apertura de la licitación hasta declararla desierta y la posterior contratación directa,

observó en todos sus pasos, lo preceptuado por la ley 80 de 1993 (fols. 19 a 25. c. ppal).

3. La sentencia recurrida.

El Tribunal, mediante la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda; explicó: “Lo primero que se discute es si la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, podía declarar desierta la licitación, por considerar que ninguna de las ofertas reunía los requisitos del pliego de condiciones. Para hacerlo la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá alegó una imposibilidad de valorar los aspectos técnicos de la oferta del demandante por cuanto, a juicio de sus asesores, había inconsistencia en la oferta al indicar un número distinto de personal administrativo y operativo. Ninguna de las afirmaciones de hecho, afirmadas por la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en el acto administrativo demandado de nulidad fue desvirtuado por el actor. Al hacer la demanda éste omitió cualquier consideración sobre el particular y no reclamó prueba en contrario. Se mantiene así la presunción de veracidad a favor del acto administrativo demandado, presunción que no ha sido intentada desvirtuar a lo largo de este proceso. Al desconocerse la capacidad de personal laboral de la empresa demandante existía una real imposibilidad de valorar su oferta. Por ello el acto demandado no es pasible de nulidad. Las pretensiones indemnizatorias restantes y la de nulidad y posterior escogencia del contratista por medio del procedimiento de contratación directa tienen como único sustento la quiebra de aquella, razón por la cual deben negarse.” (fols.62 a 68 c. ppal).

4. Recurso de Apelación.

En oportunidad, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia con el objeto de que se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. En lo que tiene que ver con el requisito previsto en el pliego de condiciones relativo a la cantidad de personal exigido para la prestación del servicio, afirmó que, en los términos del pliego, ese no era un factor de evaluación, ni de descalificación, por lo que no pueden acogerse los argumentos que, en tal sentido, expuso la demandada. Dijo que, en todo caso, él si cumplió con la aludida exigencia y por ello merecía ser el adjudicatario del contrato. En cuanto a la afirmación de la Empresa de Telecomunicaciones en el sentido de que el actor figuraba en el registro de proponentes por multa de la EDIS, adujo: “(…) Pero resulta que al leer con detenimiento el pliego de condiciones, en ninguno de sus apartes se consideró que LAS MULTAS SERÍAN OBJETO DE EVALUACIÓN O QUE SERÍA FACTOR DE EVALUACIÓN, por lo que no se puede acoger lo que la demandada dice que ‘… lo único que hizo fue utilizar lo pactado en el pliego…’, PORQUE FALTA FLAGRANTEMENTE A LA VERDAD y es que olímpicamente lo que hizo la Administración fue variar el pliego al momento de reevaluar, colocando nuevas condiciones y dándoles entidad descalificadora, violando así no sólo los principios contractuales y la selección objetiva, sino derechos constitucionales fundamentales (…).” Adicionalmente reiteró que, de acuerdo con la ley de contratación, la única causal de incumplimiento es la declaratoria de caducidad, que no es cierto que

aparezca registrado por incumplimiento del contrato y que no ha sido sancionado por la Edis, como equivocadamente lo afirmó la Empresa de Telecomunicaciones. Finalmente, adujo que la entidad demandada desconoció derechos constitucionales como la igualdad. Agregó que la administración no fue transparente en la escogencia del contratista. (Fols. 70 a 74 c. ppal).

5. Actuación en segunda instancia 5.1 El recurso de apelación se admitió mediante providencia del 24 de noviembre de 1997 y por auto del 27 de enero de 1998 se dispuso el traslado para alegatos finales. Dentro de este término las partes guardaron silencio (Fols. 80 y 82 c. ppal). 6.2 La Procuraduría Segunda Delegada en lo Contencioso, rindió su concepto fuera del término previsto, mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia de instancia.

Sostuvo que la mejor propuesta no es aquella que llena algunos de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, sino la que los cumple en su integridad. Consideró que si bien hubo una precalificación en la cual el demandante fue evaluado de manera favorable, ésta fue variada con posterioridad en virtud de la confrontación y verificación de la información suministrada por los oferentes. Finalmente dijo que el demandante no contaba con el personal requerido para prestación del servicio, exigencia que, de acuerdo con la naturaleza del contrato, es de gran importancia y tiene gran incidencia en la valoración de la propuesta. De este modo, el proceder de la administración, se ajustó a las normas que regulan la materia. (Fols.91 a 100 c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia1, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A. La parte apelante cuestiona la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se acceda a su pretensión de nulidad del acto por medio del cual la ETB declaró desierta una licitación y se ordene el restablecimiento de sus derechos. Al efecto adujo, en síntesis, que su propuesta se ajustó plenamente a los requisitos del pliego de condiciones y que obtuvo el mayor puntaje, no obstante lo cual no fue seleccionada. Pretende que, consecuencialmente, se declare la nulidad del acto por medio del cual la entidad pública adjudicó directamente el contrato2. Procede por tanto la Sala a resolver la cuestión planteada, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el caso concreto y de los hechos probados en el proceso.

1. La selección del contratista Está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones3. Así lo ha precisado la jurisprudencia en abundantes providencias, como en la sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente 12037: “Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas

que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su 1 La pretensión mayor se formuló por $614.042.068, valor que, para la fecha de presentación de la demanda, 25 de noviembre de 1994, supera ampliamente el exigido para que el proceso fuese de mayor cuantía ($ 9.610.000). 2 Cabe advertir que el término para intentar la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho en el presente caso estaba sometido a lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 - , esto es, al término de 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. 3 El proceso de selección de contratista objeto de análisis en este proceso se rige por la ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.”4 Se tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la escogencia del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él. La Sala precisa además que la prosperidad de la pretensión de nulidad del

acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, está condicionada a que el demandante demuestre: i) que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y ii) que el actor hizo la mejor propuesta. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones, al precisar que quien pretenda “ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”5(Se subraya ahora). En consecuencia, como el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, como quiera que el Estado y los participantes están subordinados en idéntica forma a tales normas.6 Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego, impide a la entidad modificar los requisitos de este último, por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstas en la ley, como quiera que ello resultaría

lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes. 4 Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS CONSTRUCTORES ACIC. 5 Sentencia proferida el 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzalez 6 Al efecto pueden consultarse, entre otras las sentencias del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, 11 de abril de 2002, expediente 12.294 y 19 de julio de 2001, expediente 12.037. En este sentido se ha pronunciado la Sala en varias oportunidades: “De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición7, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso.8 Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C. P.), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de

1993 (artículos 24 No. 5 , 25 No. 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la 7 El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, 4. establece esta posibilidad en la Licitación Pública y la regula así: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación

o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.” 8 “…debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entid