CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-00486-01(16080)-2009

IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO / NORMATIVIDAD DEL

IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / DECLARACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / AUTO QUE RESUELVE EL

INCIDENTE DE IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE

ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE

ESTADO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO /

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA

ANTERIOR / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

[A]dvierte la Sala que la Magistrada (…) conoció del proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo (…) hasta que se dictó sentencia de primera instancia (…) por lo tanto ha de aceptarse el impedimento manifestado con fundamento en lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil , razón por la cual se deja constancia de que la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 2

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA

DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a Sala considera pertinente precisar que en el sub iudice [Responsabilidad médica] es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le

son propias, el régimen bajo el cual se debe estructurar la responsabilidad del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, sentencias del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15238; sentencia del 30 de noviembre de 2006, exps. 15201 y 25063, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra RECURSO DE APELACIÓN / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / TESTIMONIO / MÉDICO ADSCRITO A LA EPS / HOSPITAL MILITAR

CENTRAL / PACIENTE / VÍNCULO LABORAL / INEXISTENCIA DEL VÍNCULO

LABORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / DEMANDA / MÉDICO RESIDENTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SUSTRACCIÓN DE MATERIA

[L]a Sala encuentra que son atendibles los planteamientos del apelante en tal sentido [La atención médica brindada a la señora demandante únicamente puede endilgarse al médico particular que manejó su caso] y que, en esa medida, la conclusión a la cual llegó el a quo sobre este particular no fue acertada (…) Tal y como expresamente lo manifestó el mismo médico (…) al rendir su testimonio –el cual por demás no fue refutado en forma alguna por la demandada-, él era un médico ‘adscrito’ al Hospital Militar Central, adscripción que, según su propia explicación, únicamente le atribuía [La posibilidad de] llevar allí pacientes particulares, respetando las normas del hospital y recibiendo de éste los medios y recursos de apoyo solicitados. Por manera que como la aludida situación de adscripción no generaba vínculo laboral, contractual o legal y reglamentario alguno entre dicho profesional y el Hospital Militar Central, las actuaciones u omisiones de ese galeno, en el ejercicio de su profesión de manera independiente, no podrían comprometer a la entidad de salud (…) Ahora bien aun cuando pueda afirmarse que con la aceptación del ingreso de la paciente por parte del Hospital Militar Central (hoy Instituto de Salud de las Fuerzas Militares), dicha institución debía dar cumplimiento a todas las obligaciones inherentes a la prestación del servicio de salud , en todo caso no debe perderse de vista que la demanda no contiene señalamiento o reproche alguno para con los medios y recursos de apoyo suministrados por el Hospital Militar Central al médico (…) para la atención de la señora (…) al punto que fue uno de los médicos residentes del hospital quien

adelantó el procedimiento de reanimación de la paciente y fue en los laboratorios clínicos y radiológicos del mismo donde se practicaron los exámenes solicitados sin que en tales actuaciones se hubiere radicado y menos acreditado falla o falencia alguna. (…) En este orden de ideas, lo que en el presente caso se evidencia es la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se presenta cuando la persona contra quien se adujeron las pretensiones no tenía a su cargo la obligación alegada (…) Así las cosas, el primer argumento señalado por el apoderado de la parte demandante como sustento de la impugnación, con el cual se pretendió establecer la falta de legitimación por pasiva de su representada, está llamado a prosperar y resulta suficiente para concluir que en el presente caso no es posible estructurar la declaratoria de responsabilidad patrimonial deprecada en contra del Hospital Militar Central, sin que haya lugar, por sustracción de materia, a examinar los demás aspectos que fueron objeto del recurso de apelación por la parte demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001, exp. 12701, C.P, María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 23 de octubre de 1990, exp. 6054, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; sentencia del 3 de octubre de 2007, exp.18046 y sentencia del 8 de mayo de 2008, exp. 13733, C.P, María Elena Giraldo Gómez

DICTAMEN PERICIAL / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / SENTENCIA JUDICIAL

/ PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO CONDENATORIO / SENTENCIA

CONDENATORIA / HOSPITAL MILITAR CENTRAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / PERITO

[A]un cuando el dictamen pericial que el Tribunal a quo acogió como fundamento del fallo condenatorio que en esta oportunidad se impugna concluyó acerca de la responsabilidad que le correspondía al Hospital Militar Central, no debe perderse de vista que el dictamen no es obligatorio para el juez, quien puede apartarse de las conclusiones presentadas por los peritos, máxime si estas –como ocurre en el presente casohacen referencia a la decisión jurídica de la controversia sometida por las partes al conocimiento del juez, pues dicho aspecto desborda el propósito que legalmente le corresponde a la prueba pericial (…) [Y] determina una invasión indebida, por parte de los peritos, al ámbito de las competencias reservadas por la ley, de manera exclusiva y excluyente, al juez del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp.13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00486-01(16080)

Actor: OFELIA FLÓREZ DE LEIVA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de septiembre de 1998, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES de los perjuicios causados, por omisión administrativa, en los días 2 a 9 de septiembre de 1993, en la prestación del servicio de salud, a la señora Ofelia Flórez.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior condénase al

INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES a indemnizar a

OFELIA FLOREZ:

A. Por concepto de los daños moral y fisiológico, la suma en pesos colombianos, a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, de trescientos gramos oro.

B. Por concepto de daño material, por lucro cesante, a la suma actualizada con intereses conforme se explicó en la parte motiva de esta sentencia, de cincuenta y cinco millones un mil ciento cincuenta y cuatro mil setecientos pesos con ochenta centavos (sic)

(55’001.154,87).

TERCERO: Condénase en costas al INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Por la Secretaría de la Sección tásense dentro de la oportunidad legal.

CUARTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.” QUINTO. Si esta sentencia no fuere apelada consúltese para ante el

Consejo de Estado.”

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda.

El 14 de diciembre de 1994, la señora OFELIA FLOREZ DE LEIVA presentó, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de reparación directa con el fin de que se profieran, en contra del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, las siguientes declaraciones y condenas (fls. 2,3, c.1): “Primera:- Que el Hospital Militar Central es responsable de los daños fisiológicos y síquicos que afectaron y afectan a la señora OFELIA FLOREZ DE LEIVA como consecuencia de la mala atención médica que le fue dispensada como paciente de la institución entre los días 2 y 9 de Septiembre de 1993.

Segunda: Que como consecuencia de esa responsabilidad el Hospital Militar Central debe pagar a la Demandante a título de indemnización por los daños materiales y morales a ella causados suma no inferior a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS … valor en el que estimo desde ahora el perjuicio causado.

Tercera.- Que el Hospital Militar Central debe prestar asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria sin ningún costo para la Demandante y de manera indefinida en el tiempo en el evento en que ella los requiera para atender la secuelas de los daños fisiológicos y síquicos a

ella causados por culpa de la demandada.” Los hechos que sirvieron de fundamento a las referidas pretensiones, se pueden sintetizar así (fls. 3 a 6, c. 1): - El 1 de septiembre de 1993, la señora OFELIA FLOREZ DE LEIVA sufrió un accidente automovilístico por la vía Bogotá – Anolaima, razón por la cual fue trasladada de urgencia al Hospital Santa Matilde del municipio de Madrid y “el día siguiente fue remitida directamente al Hospital Militar Central de esta ciudad.” - El 2 de septiembre de 1993 fue admitida en el Hospital Militar Central, donde se le abrió la Historia Clínica No. 577373 y se le dejó hospitalizada con el diagnóstico de “politraumatismo en accidente de tránsito con compromiso de cráneo, abdominal y de extremidades”; así mismo que: “durante los siete (7) días de estancia en el H.M.V. la paciente presentó dolor abdominal, fiebre e inclusive, gran aumento de leucocitos detectados en sus exámenes sanguíneos … amén de la fiebre que persistía … y del dolor abdominal a la palpación que en ningún momento desapareció. No obstante sentirse muy mal de salud, la paciente fue dada de alta por el Hospital Militar Central con el diagnostico de “A su salida sus condiciones son bastante buenas. Se cita a controles al consultorio”. (…) Al quinto día de su estadía en su casa la demandante fue trasladada por sus hijos en grave estado a la FUNDACION SANTA FE DE BOGOTÁ…” - La paciente permaneció dos meses en la unidad de cuidados intensivos de la Fundación Santa Fe “y casi un mes más internada en habitación allí mismo con el

abdomen abierto y sin conocimiento, tiempo durante el cual hubo de ser intervenida quirúrgicamente una vez más debido a las complicaciones presentadas.” - De esta manera, concluyó el apoderado de la demandante, se establece que “el daño abdominal era posible de prever desde sus inicios”, lo cual no ocurrió porque: “Los exámenes practicados por el H.M.C. a su paciente no fueron concluyentes para establecer el daño y por ello no fue tratada en la forma adecuada, más aún cuando la dieron de alta y la remitieron a su casa con el argumento de que estaba muy bien y en realidad tenía el intestino roto.” El 18 de enero de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, decisión que fue notificada en debida forma (fls. 13 a 17, c.1). 1.2.- La contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la entidad pública demandada dio contestación a la misma con base en los siguientes argumentos de defensa: “Inicialmente la paciente fue atendida en el Hospital de Madrid (Cundinamarca) por ser Médico Particular el Doctor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO, quien con la aceptación y consentimiento de la paciente y la familia decidieron trasladarla al Hospital Militar Central, para continuar su tratamiento, pero a su ingreso y durante su permanencia en el Hospital Militar Central, siguió siendo atendida, manejada, controlada y medicada por su Médico Particular tratante (…). (…) no se le puede atribuir al Hospital Militar Central falla en el servicio médico, por cuanto el Centro Asistencial lo único que hizo fue facilitarle

los medios y recursos físicos en equipo, habitación y medicamentos pero de ninguna manera puso al servicio de la paciente un Médico Especialista en calidad de Empleado Público como Médico tratante. Desde luego se le dieron los apoyos solicitados, pero bajo su entera supervisión y responsabilidad. De otra parte el Hospital Militar Central dispone de un equipo de Tecnología avanzada y medios hospitalarios suficientes, los cuales siempre estuvieron a disposición del paciente sin que se presentara ninguna falla en sus equipos, elementos y medios, de los cuales también hizo uso el Médico Particular… tratante de la paciente.” (fls. 25, 26 c.1) En consecuencia, para la demandada no hubo falla del servicio por parte del Hospital Militar Central en la prestación del servicio a la paciente OFELIA FLOREZ DE LEIVA y la atención brindada a la mencionada paciente por el médico tratante doctor HERIBERTO PIMIENTO “fue oportuna y eficaz”. Finalmente, el apoderado propuso la nulidad prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el Hospital Militar Central carece de representación porque: “dejó de ser para la fecha de notificación de la Demanda un Establecimiento Público del Orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, por así disponerlo el Decreto No. 1301 de 1994 en su artículo 35, norma que crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y asume las funciones legales como nuevo Establecimiento Público del Orden Nacional, con Personería Jurídica, Autonomía Administrativa y patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, por lo

que el Hospital Militar Central no es una Persona jurídica que pueda responder y actuar frente al caso de la Demanda …” En relación con este último aspecto corresponde advertir que el Tribunal a quo negó la nulidad impetrada mediante auto del 7 de diciembre de 1995 (fl. 40, c.1). 1.3.- Alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio, en providencia del 13 de abril de 1998 el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl.120, c.1). La apoderada de la parte demandada sostuvo que: “[En] el caso debatido ha quedado probada la diligencia, cuidado y pericia con que actuó el médico tratante, además de que se presentó una “APARICION TARDIA DE LA PATOLOGIA QUE LLEVÓ EN ÚLTIMAS al tratamiento quirúrgico”, evento precedido de una patología diferente al inicio del tratamiento y que no ameritaba exámenes INNECESARIOS, lo EXTRAÑO o TARDÍO en respuestas médico – científicas no deben llevar a un enjuiciamiento de culpabilidad médica.” (fl. 124, c.1) El apoderado de la parte actora, por su parte, señaló que el ingreso de la paciente al Hospital Militar Central se debió a que fue remitida directamente por el Hospital Santa Matilde del municipio de Madrid, por lo que no es cierto que el doctor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO hubiera tomado tal decisión como su médico particular, aunque “él pretendió asumir exclusivamente la atención de la paciente”, puesto que para ese momento era el Director del precitado hospital municipal, además de que la historia clínica de la paciente “no pertenece a su registro

particular”, sino al del Hospital Militar Central. Adujo igualmente que a partir de la prueba pericial practicada se establece claramente que “la lesión tratada quirúrgicamente a la paciente OFELIA FLOREZ DE LEIVA en la Fundación Santa Fe de Bogotá fue el producto o resultado de la culpa médica en que se incurrió en el H.M.C. (…). De haber sido bien diagnosticada la paciente durante su estancia de 7 días en el H.M.C. y por consiguiente bien tratada, no se hubiera presentado el daño que tuvo y tiene que soportar la Actora: GRAN INVALIDEZ.” El Ministerio Público guardó silencio1. 1.4. La sentencia apelada. 1 Antes de que se diera inicio a la etapa probatoria, el Procurador 11 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó llamar en garantía al médico HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO; dicho llamamiento fue aceptado por el Tribunal en auto del 18 de mayo de 1995 pero no se hizo efectivo al transcurrir el término máximo de suspensión del proceso sin que fuera posible la vinculación del citado. Cdno.3; fls. 40 y 43 c.1) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, en virtud de consideraciones del siguiente orden: “En primer término debe precisarse que aunque el demandado probó [el] hecho procesal atinente a que el médico tratante de la actora, en el HOSPITAL MILITAR, es particular, sin vinculación con este Establecimiento Público, tal circunstancia no conduce a definir que no hubo actuación o conducta administrativa.

Se estableció que cuando la actora, Ofelia Flórez, fue recibida por tal Entidad Pública se sometió a la prestación del servicio médico reglamentario. Las irregularidades afirmadas en contra de la Administración no son de aquellas que en el servicio médico se reputan, por la jurisprudencia, como presumidas. Ninguna refiere a una actuación secreta en el procedimiento empleado. Por el contrario el propio libelo demandatorio enuncia expresamente la omisión, conducta negativa, que originó el hecho dañino; esta circunstancia permite concluir que la falla imputada al Estado es de aquellas que tiene que probarse. En primer término porque no es una conducta irregular activa, por el hacer en la prestación del servicio, y en segundo término porque el hecho dañino, según se asevera, no devino de un actuar secreto, frente al cual la víctima desconoce qué ocurrió, sino de la negligencia e imprevisión en la adopción de las medidas recomendadas por la ciencia médica para evitar el resultado grave, por la no atención debida, del accidente automovilístico que padeció la señora Ofelia Flórez. En consecuencia como la falla que se el endilga a la Administración alude a la omisión, actuación que no se presume falente, le corresponde a quien hizo la alegación, a más de demostrar el hecho, probar la anomalía. En el caso sub iudice la irregularidad administrativa se probó con prueba técnica médica. Los galenos concluyeron que de haberse practicado la laparotomía exploratoria y haber analizado el por qué de la fiebre infecciosa, la paciente muy seguramente no habría tenido que soportar

el hecho dañino, de complicación médica que la colocó en una situación grave. El hecho alusivo a que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL después de la ocurrencia del hecho dañino y de la notificación del auto admisorio de la demanda, a través de Auditoría Médica, mediante concepto, haya manifestado que la atención brindada por el Hospital y los procedimientos brindados a la señora Flórez fueron correctos no reducta en demostración de la diligencia y cuidado. (…) Además de tener como prueba de la diligencia administrativa en la prestación del servicio médico, conclusiones posteriores al hecho dañino y realizadas al interior de la propia persona a la que se le atribuye la irregularidad, sin publicidad de la misma respecto de los afectados y sin otorgamiento de derecho para éstos de su contradicción, sería darle oponibilidad contra la ley, a medio probatorio nacido con trasgresión del derecho constitucional fundamental de defensa. En consecuencia la falla administrativa por omisión, debidamente demostrada permite definir quebranto, por parte del demandado, al artículo 2º de la Constitución.” (fls. 151 a 153, c.4). Dos de los magistrados del Tribunal a quo suscribieron el fallo con salvamento de voto, al considerar que no había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada en razón a la inexistencia de relación causal entre la falla médica alegada por la parte actora y el servicio que estaba a cargo de la entidad hospitalaria. Así mismo, que el médico que atendió a la paciente “no tiene ninguna relación o vinculación de naturaleza laboral o contractual con el Hospital y simplemente

utiliza las instalaciones e infraestructura médica del mencionado centro asistencial para atender a sus pacientes particulares, por lo cual tiene el carácter de “Agregado” del citado hospital” y que, por lo tanto, si dicha falla existió y consistió “en un error de diagnóstico, por ausencia de los exámenes y procedimientos que se afirma eran necesarios”, ésta es atribuible únicamente “al médico tratante bajo cuya responsabilidad se encontraba la paciente”. (fls. 158 a 160; 162, 163 c. 4) 1.5. El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual sustentó2 argumentando que, a partir de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso de las cuales hace algunas transcripciones in extenso, el caso de la paciente OFELIA FLOREZ DE LEIVA fue manejado por su médico particular HERIBERTO PIMIENTO, quien “no tiene relación contractual o administrativa con el Hospital Militar Central”. Agregó que en todo caso, según se constata en la historia clínica, “la paciente dentro de la institución fue hacia la mejoría y sin evidencia de patología asociada al trauma”, por lo cual “no existe responsabilidad médica por parte del médico tratante, ni médica administrativa por parte de personal orgánico del Hospital”. En consecuencia, solicitó tener en cuenta estos señalamientos, así como los 2 Folios 169, 176 a 180, c.4. criterios expuestos por los magistrados que salvaron el voto al suscribir la sentencia impugnada, a fin de que la misma sea revocada. El Tribunal concedió el recurso de apelación por auto del 10 de diciembre de 1998 y

el 30 de abril siguiente fue admitido por esta Corporación. El 4 de junio de 1999 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. (fls. 171, 181 y 148, c.4). El apoderado de la parte actora se pronunció solicitando confirmar la sentencia apelada en su numeral primero y de igual forma modificarla en lo pertinente a fin de que las pretensiones de la demanda sean acogidas en su totalidad. Al respecto adujo lo siguiente: “La remisión de la paciente al H.M.C. fue hecha por el Doctor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO en su calidad de Director del H. Santa Matilde de Madrid, institución que atendió la urgencia presentada por la demandante al tener un accidente automovilístico en la carretera y “no como cirujano particular de la paciente demandante” como lo estableciera al proceso el H.M.C. y lo aceptaran los H. Magistrados que salvaron su voto al fallar el proceso. (…) Se probó que OFELIA FLOREZ DE LEIVA permaneció en el H.M.C. bajo Historia Clínica No. 577373 de la misma institución y no de médico particular alguno, en busca de asistencia médica y durante su permanencia fue mal evaluada y como consecuencia de ello “mal tratada” al decir del dictamen pericial obrante en el proceso. En efecto el H.M.C. no estableció que la paciente tenía “la tercera posición del duodeno estallado como consecuencia del accidente automovilístico por ella sufrido” al decir del peritazgo y aún así

la dio de alta para su casa sin importar el grave estado de salud en que ella se encontraba, lo que se encuentra probado en el expediente. (…)”. (fl. 188, c.4). A su turno el apoderado de la parte demandada reiteró lo dicho al momento de sustentar el recurso de apelación. (fls. 190 a 194 c.4). El Ministerio Público, por conducto de la señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en los siguientes términos: “El daño sufrido por la señora Ofelia Flórez, es atribuible al Hospital Militar Central, porque esa entidad hospitalaria estatal le proporcionó atención médica, la recibió allí para suministrarle la atención médica que necesitaba, y no cualquier tipo de atención sino la adecuada a su estado. No se exonera de responsabilidad el establecimiento público demandando alegando el hecho de que el médico tratante de la paciente no estaba vinculado laboral ni legal y reglamentariamente a esa entidad; esta situación no es causal de exoneración porque entratándose de un hospital de carácter estatal, como lo es el demandado, ésta se encarga de prestar el servicio de salud que es uno de los servicios esenciales públicos a cargo del estado. (…) Aparece demostrado en el plenario que después de haber sido dado de alta, el estado físico de la paciente se deterioró en forma tan considerable, que debió acudir a otra clínica, concretamente a la fundación Santafé donde permaneció hasta el 14 de diciembre de 1993, cuando se le dio de alta, después de habérsele practicado cirugía en la cual se encontró un gran acceso retroperitoneal de aproximadamente unos 1.500 cms de pus, con

contenido intestinal mezclado con material de contraste y material purulento, además de perforación del duodeno de aproximadamente 2.5 cms de diámetro. En el Hospital Militar Central, irresponsablemente se le dio de alta sin detectar todo el mal que presentaba. (…)”. (fls. 200 a 204, c.4) Así mismo, solicitó: “que al momento de decretar la indemnización a que haya lugar, se tenga en cuenta, que ya por el accidente de la demandante presentaba algún grado de incapacidad, situación que impone que el tiempo a indemnizar no comprenda todo aquel durante el cual la demandante ha estado físicamente incapacitada para laborar”. (fls. 204, 205 c.4). En consecuencia, para la Delegada del Ministerio Público la sentencia debe ser confirmada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Impedimentos: Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR conoció del proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hasta que se dictó sentencia de primera instancia

(fls. 135 a 156, c.4), por lo tanto ha de aceptarse el impedimento manifestado con fundamento en lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil3, razón por la cual se deja constancia de que la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo. 3 ? Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el

numeral precedente”. 2.2. El régimen de responsabilidad aplicable: Hecha esta advertencia y a efectos de proceder con el estudio de fondo del caso, la Sala considera pertinente precisar que en el sub iudice es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, el régimen bajo el cual se debe estructurar la responsabilidad del Estado, tal y como lo ha venido reiterando la Sala4, “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización,…, deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”. 5 Así las cosas, será a partir del acervo probatorio debidamente allegado al proceso que la Sala determinará si bajo dicho régimen se encuentra configurada, o no, la responsabilidad patrimonial deprecada, aspecto que constituye el objeto central de la impugnación presentada por la entidad pública demandada. 2.3. Situación probatoria6: a) Formato de hoja clínica diligenciado el 2 de septiembre de 1993 por el Hospital Santa Matilde del municipio de Madrid (Cundinamarca), con la solicitud de remisión de la señora OFELIA FLOREZ DE LEIVA al Hospital Militar Central “para valoración y manejo por cirugía. IDx politraumatismo – trauma abdominal cerrado?”. Allí se dejó consignado que la paciente fue atendida por el médico PIMIENTO, al igual que el siguiente resumen de datos clínicos (fl. 1):

“Paciente que es traída a esta institución por presentar accidente automovilístico, sin pérdida de la conciencia, sufriendo contusión en área de trauma, ha presentado náuseas, vómito, distensión abdominal. Antecedentes colecistectomía hace 5 años… Abdomen: RsIs disminuidos dolor tipo cólico no defensa a la palpación… la paciente evoluciona torpidamente (sic) presentando distensión abdominal notoria, se remite para valoración y manejo por cirugía”. 4 Ver, entre otras, las sentencias del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878; del 31 de agosto de 2006, expediente 15.238; y del 30 de noviembre del mismo año, expedientes 15.201 y 25.063. 5 Sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente 14.400 6 Todas las pruebas a las cuales se hace referencia en este acápite se encuentran en el cuaderno número 2 del expediente. b) Formato de admisión y apertura de historia clínica de hospitalización No. 577373 en el Hospital Militar Central; allí se señala que la señora OFELIA FLOREZ DE LEIVA ingresa a la institución el 2 de septiembr