CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-05229-01(14275)A-2006

ACCIÓN DE NULIDAD / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CAUSALES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / CLASES DE CAUSALES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRUEBA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE PRUEBA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Le correspondía pues, a la demandante, probar que la Resolución No. 023 de 1994, no se expidió para dar solución a las graves circunstancias producidas por las lluvias, sino que lo fue para lograr una finalidad distinta; y lo cierto es, que dicha prueba no se aportó al plenario, en el cual, de otro lado, sí obra un oficio […], enviado por la Subdirectora Técnica de la Oficina para la Prevención de Emergencias del Distrito al Director de dicha entidad, en el cual le informó que debido a los fuertes aguaceros presentados los días […], diez barrios y dos colegios de la localidad de Rafael Uribe Uribe “...aumentaron dramáticamente su nivel de riesgo, pues se produjeron agrietamientos en muros de contención, vías, paredes de las viviendas y edificios escolares...”, razón por la cual recomendó declarar el estado de emergencia en la localidad y tomar las medidas necesarias para intervenir rápidamente la situación; adicionalmente, le informó que “...la evaluación realizada por el alcalde local y los ediles de la localidad establecen la

existencia de 53 familias fuertemente afectadas, lo cual refuerza aún más la urgencia de trabajar en la disminución del riesgo para la localidad a partir de una clara definición de las zonas más afectadas, tipo y nivel de riesgo, personas involucradas, características socio-económicas de las mismas, alternativas de solución y estructuración de la solución definitiva....” […]. Aparte de la existencia de este antecedente y del mismo acto administrativo mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta con las motivaciones ya indicadas en otro aparte, la Sala no halló en el plenario ningún otro documento o prueba que permita concluir que el Director del Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Santafé de Bogotá –FOPAE-, expidió la Resolución No. 023 de 1994 con una finalidad distinta a la de dar cumplimiento a sus funciones, frente a un hecho calamitoso concreto que se presentó en una localidad del Distrito Capital de Bogotá […]. De otra parte, el hecho de que las actuaciones surtidas como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta -como fue la celebración de un contrato de consultoría para efectuar el proyecto de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo en la localidad de Rafael Uribe Uribehayan sido, a juicio de la demandante, tardías, o no hayan respondido a las reales necesidades de los afectados, no implica una desviación de poder en la expedición de la Resolución 023 de 1994, puesto que se trata de situaciones posteriores, desarrollo de ésta, y su oportunidad o utilidad en nada afectan el nacimiento válido de dicho acto administrativo. De conformidad con lo

anterior, la Sala considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la Resolución acusada y en consecuencia, el fallo de primera instancia merece ser confirmado, como en efecto se hará.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTRATACIÓN DIRECTA / CLASES DE CONTRATACIÓN DIRECTA /

URGENCIA MANIFIESTA

[L]a Sala advierte que es competente para conocer del presente asunto, toda vez que se trata de la impugnación de un acto administrativo precontractual proferido por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 132 del C.C.A. vigente para la época de presentación de la demanda. Efectivamente, se observa que respecto a las distintas clases de actos administrativos que se pueden proferir en materia de contratación estatal, se observa que la jurisprudencia de la Corporación siempre distinguió entre los que se producen una vez celebrado el contrato y cuya existencia no se puede concebir sin la existencia misma de aquel, los cuales consideró típicos actos contractuales susceptibles de control judicial mediante la acción contractual consagrada en el

artículo 87 del C.C.A., y los que se emitían antes de que el negocio jurídico existiera, durante la etapa previa a su suscripción, que calificó de actos previos o separables, por cuanto podían existir aún sin que el contrato llegara a celebrarse, cuya impugnación no difería de la propia de los demás actos administrativos, es decir que debía realizarse a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en la misma normatividad. La Ley 80 de 1993, estipuló en su artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo; en cuanto al acto de adjudicación, dispuso que no tendrá recursos por la vía gubernativa pero podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del mismo Código, y que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual, no es necesario demandar el contrato que los origina; se observa entonces, que la ley no definió ni se refirió a la diferencia entre los actos previos a la celebración del contrato, y a los proferidos con posterioridad a la misma. […] [L]a Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual de las entidades estatales, dispuso en su artículo 24 como regla general, la obligación de escoger a los contratistas a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos que expresamente

consagró allí como excepciones y que corresponden a eventos en los que se permite contratar directamente, dentro de los cuales, se halla el de la urgencia manifiesta; a su vez, el artículo 42, que se encarga de definir cuándo existe urgencia manifiesta, estipula que la misma debe ser declarada mediante acto administrativo motivado. Es evidente entonces, que ese acto administrativo, mediante el cual se declara la existencia de la urgencia manifiesta y se determina, ordena o autoriza la celebración de contratos en forma directa, obviando los procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger a los contratistas, constituye una decisión administrativa previa a la celebración de los respectivos contratos y que da lugar o conduce a la misma, es decir que corresponde a lo que tradicionalmente se ha conocido en la doctrina y la jurisprudencia, como actos administrativos precontractuales, los cuales son susceptibles de control judicial no a través de la acción contractual, procedente en el evento de los actos contractuales, sino mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 ORDINAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos administrativos precontractuales que son susceptibles de control judicial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, rad. 13347, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR ACTIVA

[P]ara la época de presentación de la demanda que originó el presente proceso, 1º de noviembre de 1994, no regía la modificación introducida al artículo 87 del C.C.A. por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que estableció además el término de caducidad de 30 días para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho procedentes contra los actos precontractuales, por lo cual el control judicial de los mismos, se efectuaba a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos estipulados por la ley, lo que significa que la primera carecía de término de caducidad y la demanda podía presentarse en cualquier tiempo, y la segunda debía ejercerse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, publicación o comunicación, según el caso, conforme a lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, toda vez que frente a los actos precontractuales procede también la acción de nulidad, que no exige una legitimación especial, es claro que cualquier persona puede demandarlos, aunque hoy en día deberá hacerlo dentro del breve término de caducidad legalmente establecido para esta impugnación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

CAUSALES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / CLASES DE CAUSALES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRUEBA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La desviación de poder, por lo tanto, se presenta cuando el funcionario que es competente para tomar una decisión determinada efectivamente lo hace, pero no con miras a obtener la finalidad legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia, sino para lograr objetivos ajenos a ésta […]. Constituye pues, una situación eminentemente subjetiva, por cuanto corresponde a la intención, al móvil interno y personal, el querer oculto del operador administrativo que expide el respectivo acto. Ahora bien, esa desviación de poder se puede presentar en dos modalidades: a) De un lado, puede obedecer a la intención de favorecer un interés personal del funcionario encargado de decidir, como cuando actúa basado en consideraciones de índole política, religiosa, de amistad o enemistad, etc., para favorecerse a sí mismo o para beneficiar o perjudicar a un tercero; b) De otro lado, se da también desviación de poder, cuando a pesar de que la decisión administrativa tiende a satisfacer una necesidad del servicio público, esa finalidad no era la dispuesta por el ordenamiento jurídico para ese tipo de actuación; el acto administrativo, en este caso, no obedece a la finalidad específica legalmente

estipulada para el ejercicio de la competencia en cuestión. Ciertamente el hecho de que se trate de una situación subjetiva del funcionario administrativo, dificulta la prueba de la existencia de esta causal de nulidad de los actos administrativos, lo que no quiere decir de ninguna manera, que la actora esté exenta de cumplir con esta carga procesal, toda vez que les corresponde a las partes, tal y como lo determina el artículo 177 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; en consecuencia, quien afirma que hubo desviación de poder en la expedición de un acto administrativo, está en el deber, si quiere que sus pretensiones prosperen, de demostrar dicha circunstancia, aunque sea mediante pruebas indiciarias, que comuniquen al juez la certeza de que efectivamente dicho vicio se produjo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONTRATACIÓN ESTATAL / URGENCIA MANIFIESTA / CONTRATACIÓN

DIRECTA / CLASES DE CONTRATACIÓN DIRECTA

[E]n el régimen colombiano de la contratación estatal, la urgencia manifiesta es contemplada como una de las excepciones legales al deber general de selección de contratistas a través del mecanismo de la licitación pública (literal f, numeral 2º, art. 24 de la Ley 80 de 1993), permitiéndose que, en determinadas circunstancias,

se pueda efectuar la contratación directamente y es más, de ser necesario, puede incluso prescindirse de la celebración misma del contrato y aún del acuerdo sobre el precio; en efecto, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, estipula […]. Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclamen una actuación inmediata de la Administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 023 DE 1994 (10 de abril) FONDO PARA

LA PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS (no anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-05229-01(14275)A

Actor: RUTH MARINA POLO GUTIERREZ

Demandado: FONDO DE PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS DE

BOGOTÁ FOPAE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 1996, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 76 a 92, cdno 1).

ANTECEDENTES La demanda. Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la señora Ruth Marina Polo Gutiérrez presentó ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de noviembre de 1994, demanda cuyas pretensiones están encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 023 del 10 de abril de 1994, proferida por el Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias “FOPAE”, mediante la cual se declaró un caso de Urgencia Manifiesta y se procedió a contratar directamente; como consecuencia de dicha declaratoria, pidió así mismo que se declarara la nulidad del Contrato de Consultoría No. 1245-20 de 1994, celebrado con el fin de atender

la emergencia, y que se ordene su liquidación (fl. 1, cdno 1). En la fundamentación fáctica, la demandante manifestó: “Durante los días 31 de marzo, 1º y 2 de abril de 1994, hubo dos (2) fuertes aguaceros que afectaron sectores de la Zona No. 18, Rafael Uribe Uribe, presentándose agrietamientos tanto en las casas de los barrios: La Resurrección, el Portal del Sur, Urbanización la Vega de San Francisco, Luis López de Mesa, San Agustín, las Colinas, la Reconquista, Palermo Sur, Chircales del Consuelo y Callejón de Santa Bárbara, así como en los Centros Educativos del Socorro, Fé y Alegría de la localidad, que amenazaron con derrumbarse, causando traumatismo para la vida y bienes de los habitantes en los sectores de Rafael Uribe Uribe, en particular a 53 familias. Diferentes medios de comunicación divulgaron los hechos y pusieron en alerta a la ciudadanía y al Equipo Gubernamental del Distrito en el Sur de la Capital, presentando, fotografías de los desastres ocurridos. La Junta Administradora de la Localidad No. 18 Rafael Uribe Uribe, Ediles presentó un informe de las visitas efectuadas a las distintas zonas afectadas, concluyó que era cierto el peligro para la estabilidad de las edificaciones y pidió a las entidades del Distrito la adopción de medidas urgentes. En comunicación suscrita por el Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe y dirigido al doctor BERNARDO GRAU ARIAS, Director para Prevención de Desastres,

OPES, se informa la existencia de graves problemas de deslizamientos, debido al invierno razón por la cual se hacía necesario y urgente definir soluciones al problema. Al mismo tiempo la Junta de Acción Comunal de los barrios la Resurrección y Portal del Sur, Zona 18, se dirigieron al Comité de Emergencia de la Localidad Rafael Uribe Uribe poniéndole en conocimiento que se presentaron en los barrios aledaños derrumbes, las aguas lluvias taparon las cañerías, así como las mangueras que conducen el líquido potable a las viviendas. El cuerpo de Bomberos de Santafé de Bogotá, Estación del Sur S-3 según comunicación, hace constar el censo de los habitantes y sectores afectados por los deslizamientos en la época invernal. Por los anteriores motivos el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Santafé de Bogotá, declaró la Urgencia Manifiesta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, a fin de superar la Emergencia presentada en los barrios la Resurrección, el Portal del Sur, Urbanización la Vega de San Francisco, Luis López de Mesa, San Agustín, las Colinas, la Reconquista, como los Centros Educativos Fe y Alegría de la localidad Rafael Uribe Uribe, para conjurar la emergencia ordenando celebrar el contrato de Consultoría No. 1245-20 de 1994, entre la Fiduciaria la Previsora y la Fundación Colombiana Regional “COLREGION”, con el fin de realizar el proyecto de factibilidad para el

mejoramiento y/o relocalización de asentamientos humanos en zonas de alto riesgo en la Localidad Rafael Uribe Uribe de conformidad con la propuesta presentada por el contratista”. En la exposición de las normas violadas y el concepto de la violación, la demandante aseguró que el acto acusado infringía los artículos 2, 6 y 209 de la Constitución Política, los artículos 24, 28, 29 y 42 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 145 del Decreto 1421 de 1993, por cuanto fue expedido con desviación de poder, ya que en este caso, los motivos que tuvo la Administración para proferir el acto no fueron los de conjurar la situación de peligro que se presentó en la localidad de Rafael Uribe Uribe, ya que la medida tomada con fundamento en la declaratoria de Urgencia fue la de celebrar, 3 meses después de ocurrido el desastre invernal, un contrato de prestación de servicios para la realización de un proyecto de factibilidad para el mejoramiento y relocalización de asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo, “...con el propósito de efectuar un diagnóstico a largo plazo que no es solución inmediata al desastre ocurrido”; sostuvo la demandante que “Lo anterior hace notorio que no se ha puesto en práctica el Plan Integral de Prevención y Atención de Desastres, que contempla un mapa de riesgos y amenazas, como instrumento para aplicarse en el evento en que se presenten situaciones como inundaciones, derrumbes, fenómenos sísmicos. Ese plan tuvo un costo elevado para el fisco Distrital”. Mediante memorial presentado posteriormente, la demandante desistió de la

pretensión anulatoria del Contrato de Consultoría No. 1245-20 de 1994 (fl. 7, cdno 1). Por auto del 15 de diciembre de 1994, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el proceso a la Sección Primera de la Corporación, por considerar que era la competente para decidir sobre la demanda de nulidad dirigida en contra del acto que declaró la urgencia manifiesta; esta última Sección, admitió la demanda y ordenó notificarla al Director del Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias “FOPAE” (fls. 11 y 17, cdno 1).

2. La contestación de la demanda.

El Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que la decisión de declarar la urgencia manifiesta obedeció a hechos que la justificaban y a la necesidad de dar solución a la comunidad afectada mediante su reubicación, que no podía efectuarse de manera abrupta sino luego del estudio de factibilidad necesario, que se realizó en el menor tiempo posible; propuso además excepción de indebida acumulación de pretensiones por solicitar a la vez la nulidad de un acto administrativo general y de un contrato de consultoría que es un acto administrativo de carácter particular y concreto cuyo control se realiza por medio de una acción diferente; y excepción de inepta demanda, por cuanto el actor no adjuntó la copia autenticada con la constancia de notificación o publicación de los actos demandados (fl. 20).

3. La Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal consideró que no estaban llamadas a prosperar las excepciones de la parte demandada porque de un lado, la actora desistió de la pretensión anulatoria del contrato de Consultoría No. 1245-20 de 1994, con lo cual no podía predicarse la existencia de una indebida acumulación de pretensiones; y de otro lado, consideró que la demandante cumplió con el deber de aportar la copia del acto administrativo demandado, Resolución No. 023 de 1994, el cual ordenaba su comunicación y cumplimiento, y por ende no procedía la exigencia de la constancia de su notificación o publicación. Además, el a-quo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la demandante no fundamentó la acusación de desviación de poder que adujo en contra del acto demandado, el cual a su vez fue legalmente sustentado en hechos que justificaban su expedición, como era el grave peligro en que se encontraban las personas de los barrios afectados por los fuertes aguaceros de los días 31 de marzo, 1 y 2 de abril de 1994, teniendo en cuenta además que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 652 de 1990, le corresponde al Fondo de Prevención y Atención de Desastres de Santafé de Bogotá como una de sus funciones, tomar las medidas necesarias para la prevención y atención de emergencias, catástrofes o calamidades públicas y para atender las necesidades que se presenten a los damnificados de todas esas situaciones (fls. 76 a 92).

4. El Recurso de Apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora interpone recurso de apelación para

que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda (fls. 94 cdno 1 y 7, cdno ppl), con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la primera instancia; manifiesta que, contrario a lo concluido por el fallo impugnado, sí hubo desviación de poder en la expedición del acto administrativo acusado, ya que “...los motivos que tuvo la administración para proferir el acto, no guarda (sic) una estrecha causalidad entre la declaratoria de Urgencia Manifiesta, la crisis presentada y la medida adoptada por ‘FOPAE’, porque no reúne los requisitos de ésta, puesto que la medida adoptada por el acto demandado no era, para ese entonces ni urgente, ni manifiesto (sic), conceptos estos que se deben entender, el primero como la necesidad o falta apremiante de los es (sic) menester para algún negocio; y la segunda, como aquello que es evidente, clara (sic), patente y sin la menor duda”, para cuya solución la Administración no tiene más alternativa que acudir a la contratación directa. Sostiene la apelante, que cuando se presenta y se declara una urgencia manifiesta es porque hay necesidad de celebrar inmediatamente un contrato para contrarrestar los efectos de los hechos que dieron lugar a la misma, y en el presente caso, “...el término que transcurrió entre la declaratoria de la urgencia por parte de FOPAE –Resolución No. 023 de abril 10 de 1994-, y la celebración del contrato de prestación de servicios, de factibilidad para el mejoramiento y relocalización de asentamientos –9 de junio de 1994-, humanos (sic) fue de mas

de tres meses de ocurridos los hechos, luego es claro que la urgencia manifiesta declarada no encuentra justificación alguna, ya que uno de los requisitos de esta es la inmediatez, que es un factor de tiempo que amerita celeridad en la acción y a la vez un indicativo de la oportunidad en que se ejecutan las actuaciones de la administración para conjurar las crisis causadas por los hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres relacionados con la calamidad”; el contrato celebrado, bien pudo haberlo sido a través de los mecanismos legales normales, de licitación pública si fuere el caso, sin necesidad de recurrir a la declaratoria de urgencia manifiesta, por lo cual, la apelante reitera que hubo desviación de poder al declararla para celebrar a los tres meses, el contrato de prestación de servicios “...de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamiento de efectuar un diagnóstico a largo plazo que no es solución inmediata al desastre ocurrido”.

5. Actuaciones en la segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado por el término común de 10 días a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto respectivamente (fls. 14 y 17, cdno ppl), lapso dentro del cual la apelante reiteró los argumentos antes expuestos (fl. 18, cdno ppl). A su turno, el Procurador Primero Delegado ante la Sección Primera del Consejo de Estado solicitó la confirmación del fallo apelado, por considerar que las circunstancias fácticas aducidas en él, justificaban la expedición del acto administrativo mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta; y que la

consecuencia de ésta, era la posibilidad de tomar medidas que implicaran contratar sin acudir a los procedimientos normales, constituyendo por lo tanto dos fases distintas que en su legalidad también se debían analizar independientemente, de tal manera que “...la legalidad de la decisión de declarar la urgencia manifiesta dependerá, amen de los aspectos simplemente formales del acto, de que los hechos constitutivos de la misma se hayan producido y sean merecedores de esa calificación jurídica. En otros términos, su validez se puede analizar en sí misma, con independencia de la legalidad o ilegalidad de las medidas que se adopten para solventar la situación manifiestamente urgente”, y el hecho es que en el presente caso, el demandante no negó la situación grave que vivieron varios barrios de la localidad de Rafael Uribe Uribe en el Distrito Capital a causa de dos fuertes aguaceros y que representó peligro para sus habitantes, por lo cual se hacía necesario tomar medidas urgentes para atender el problema. En consecuencia, existían motivos suficientes para tomar la decisión que aquí fue impugnada, sin que de otro lado, sea esta la oportunidad para juzgar sobre la oportunidad, conveniencia, eficacia o legalidad de las medidas que como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta se implementaron, aparte de que no se probó la alegada desviación de poder (fls. 24 a 31, cdno ppl). Mediante auto del 9 de octubre de 1997, el proceso fue remitido a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que era la competente para conocer del asunto (fl. 34, cdno ppl).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia apelada, con base en las siguientes

consideraciones:

ICompetencia. En primer lugar, la Sala advierte que es competente para conocer del presente asunto, toda vez que se trata de la impugnación de un acto administrativo precontractual proferido por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 132 del C.C.A. vigente para la época de presentación de la demanda. Efectivamente, se observa que respecto a las distintas clases de actos administrativos que se pueden proferir en materia de contratación estatal, se observa que la jurisprudencia de la Corporación siempre distinguió entre los que se producen una vez celebrado el contrato y cuya existencia no se puede concebir sin la existencia misma de aquel, los cuales consideró típicos actos contractuales susceptibles de control judicial mediante la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., y los que se emitían antes de que el negocio jurídico existiera, durante la etapa previa a su suscripción, que calificó de actos previos o separables, por cuanto podían existir aún sin que el contrato llegara a celebrarse, cuya impugnación no difería de la propia de los demás actos administrativos, es decir que debía realizarse a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en la misma normatividad1. La Ley 80 de 1993, estipuló en su artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que los actos

administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo; en cuanto al acto de adjudicación, dispuso que no tendrá recursos por la vía gubernativa pero podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del mismo Código, y que para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual, no es necesario demandar el contrato que los origina