CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-09614-01(14065)-2005

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Elementos / DAÑO ANTIJURIDICOConcepto / IMPUTACION - Concepto Son supuestos de la responsabilidad del Estado el daño antijurídico, que consiste en la lesión a los derechos respecto de los cuales es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, que consiste en la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / EJECUCION DE OBRA PUBLICAResponsabilidad / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBETResponsabilidad del estado. Obra pública / PRINCIPIO DONDE ESTA LA UTILIDAD DEBE ESTAR LA CARGA - Responsabilidad del estado. Obra pública En el caso concreto se reclama la responsabilidad por un daño causado con la lesión producida en la ejecución de una obra contratada por una entidad pública, lo cual imponer precisar que a ella podrían imputarse los daños padecidos por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma. Así lo ha precisado la Sala con fundamento en que “si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (art. 67 literal d) decreto ley 222 de 1983; arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), dicha

circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.” Como también en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente”. Nota de Relatoría: Ver Sentencia No. 14.397 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 28 de noviembre de 2002; Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de noviembre de 2002, Expediente No. 14.397, reiterada en sentencia 15059 proferida el 9 de julio de 2005. DAÑO MORAL - Víctima indirecta. Lesión grave. Lesión leve / LESION GRAVE - Víctima indirecta. Prueba / LESION LEVE - Víctima indirecta. Prueba El demandante, que alegó un daño moral producido a consecuencia de las lesiones padecidas por un tercero, tenía la carga legal de probar la ocurrencia de las mismas, su entidad y la condición de damnificado que invocó. Al efecto, resultaba relevante definir la naturaleza de la lesión física en consideración a que hay diferencias probatorias según su entidad. Así, respecto de una lesión grave, a

la victima indirecta le resulta suficiente probar ese tipo de lesión y el parentesco, para que se infiera judicialmente el padecimiento y la aflicción. En tanto que, frente a una leve, le corresponde probar no sólo el parentesco, sino también el padecimiento y aflicción, toda vez que para este tipo de eventos, la jurisprudencia no infiere el padecimiento. Nota de Relatoría: Ver Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993; 7872 proferida el 16 de junio de 1993; 7622 proferida el 12 de julio de 1993. sentencia proferida el 29 de octubre de 1999, expediente 12384

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C. siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09614-01(14065)

Actor: HERNEY ROJAS PENAGOS

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA INDEMNIZATORIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de junio de 1997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y negó la condena en costas.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Demanda Fue presentada por el señor HERNEY ROJAS PENAGOS, por intermedio de

apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., contra la EMPRESA DE ENERGIA DE SANTA FE DE BOGOTA D.C, hoy EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A E.S.P, con el objeto de que se resolvieran las siguiente pretensiones. PRIMERA-. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa de Energía de Santa Fé de Bogotá, de los perjuicios causados al demandante con motivo de las graves heridas e incapacidad laboral sufrida por su padre Capolicán Rojas Hernández, en hechos ocurridos el día 7 de febrero de 1992 en el Municipio de la Mesa ( Cundinamarca). SEGUNDA-. Condenar a la Empresa de Energía de Santa Fé de Bogotá, a pagar al demandante Herney Rojas Penagos, a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de mil gramos oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. TERCERA-. La Empresa de Energía de Bogotá, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6 meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término". La demandante fundó sus pretensiones en los hechos que la Sala sintetiza así: - El actor es hijo de los señores Capolicán Rojas Hernández y Ana Luz Penagos, con quienes guarda relaciones de afecto y ayuda mutuos.

• Para la época del accidente, febrero de 1992, el señor Capolicán Rojas Hernández trabajaba con el consorcio Patricia Páez Silva y Héctor Eduardo Ramos López, en el Municipio de la Mesa, Vereda Las Palmas. - El 7 de febrero de 1992 el señor Rojas Hernández se encontraba con tres compañeros de trabajo empujando un poste de concreto de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá, los cargaron en un zorro (aparato de dos llantas) cuando se rodó el carro con el poste, atropelló al señor Rojas Hernández y lesionó su pierna. De inmediato fue conducido al hospital de la Mesa y luego a la Clínica Ortopédica La Cien de Bogotá, donde fue intervenido. - A consecuencia de las heridas el señor Rojas quedó con las siguientes secuelas: fractura abierta de tibia y peroné, miembro inferior izquierdo en tratamiento, injerto de piel en pierna izquierda, enfermedad acidopéptica asintomática. “Clínicamente tiene un retardo en la movilidad del cuello de pie izquierdo. Como consecuencia de las heridas en la actualidad la víctima est+a con una bota de yeso. Desde que ocurrieron los hechos no ha podido volver a trabajar en su oficio. - La Empresa de Energía de Bogotá que tenía a su cargo la supervisión de las obras que contrató con un particular, no dispuso, para el día del accidente, la presencia del correspondiente interventor y a consecuencia de esta falla del servicio en la prevención y vigilancia, el poste se rodó y dejó gravemente herido e incapacitada a la víctima.

• Está configurada la responsabilidad extracontractual de la Empresa, en su condición de contratante que incurrió en una falla presunta del servicio, al desarrollar una actividad peligrosa. - El actor ha sufrido daño moral con las graves heridas y la incapacidad causadas a su padre.

Como fundamento jurídico de la demanda actor invocó los artículos 2, 6, 11 y 90 de la Carta Política; 78, 86, 206 a 214 del C.C.A; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; Decretos Nos. 1128 de 1951 y 0744 de 1954; Acuerdos Distritales Nos. 18, 30, 129 de 1959 y 34 de 1967 (fois. 2 a 7 c. ppal.).

2. Actuación Procesal 2.1 El Tribunal admitió la demanda por medio de auto del 24 de febrero de 1994 que fue notificado a la Empresa demandada el 10 de abril de 1994 (fols. 10 y 13 c. ppal) 2.2 La Empresa de Energía promovió incidente de nulidad con fundamento en que esta no era la jurisdicción competente sino la ordinaria por tratarse de un litigio labora.

Esta Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 1995, confirmó la providencia del Tribunal que negó la nulidad del proceso con fundamento en que, de las pretensiones de la demanda y de sus fundamentos se deduce que la acción ejercitada es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA, cuyo conocimiento fue asignado a esta jurisdicción. (fols. 112 a 117 c. 2)

3. La sentencia recurrida El Tribunal negó las pretensiones con fundamento en que el demandante carece de legitimación en la causa por activa, “en razón a que el actor comparece al proceso aduciendo su carácter de hijo de la víctima de los hechos, carácter que no acreditó, pues no aportó el acta de registro civil de nacimiento que así lo establezca.” Afirmó también que “la Sala se abstiene de decretar de oficio tal prueba, pues las pretensiones tampoco estaban llamadas a prosperar al no encontrarse acreditado el primer elemento de responsabilidad que se pretende deducir a la Administración a título de falla en la prestación del servicio.” A este efecto explicó que a la entidad no le correspondía supervisar las acciones de los trabajadores del contratista, toda vez que, con ocasión de un contrato como este, la Administración tiene la obligación de constatar que el objeto del contrato se ejecute en los términos y condiciones pactados, “lo que no implica en modo alguno que ella tenga lugar sobre la forma o los procedimientos físicos o materiales que emplean los trabajadores del contratista para lograr tal solución.” Así también negó la condena en costas con fundamento en que la demandada compareció al proceso a través de apoderados

4. El recurso de apelación Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda.

En relación con la ausencia de legitimación en la causa por activa manifestó que aportaría su registro civil de nacimiento y el registro de matrimonio de Capolicán Rojas y Ana Luz Penagos en el término de sustentación del recurso de

alzada. Afirmó además que se acreditaron todos los hechos de la demanda, en particular que su padre trabajaba con el consorcio contratista de la Empresa de Energía y que en desarrollo de tales actividades padeció un accidente que le produjo una incapacidad laboral. Adujo que la Empresa de Energía es responsable en su calidad de “titular de la obra”, porque, en ejercicio de sus potestades, no ejercitó un estricto control sobre la ejecución de los trabajos. Explicó que en este caso se presume la falla del servicio “porque puede decirse que la administración debe responder por los daños causados a las personas en razón del funcionamiento o desarrollo de una actividad propia de su naturaleza sin importar que el trabajo lo ejecute con su personal o por intermedio de un particular, ya que en este caso se demostró que la víctima hacía parte integral del consorcio privado”; que como la actividad que determinó el accidente, el transporte de un poste en concreto es peligrosa, se presume una responsabilidad de la administración, que esta no desvirtuó porque no demostró causa extraña y que la entidad incurrió en falla porque no acató lo normado en los artículos 4 y 7 de la ley 80 de 1993 que prevén la obligación, a cargo de la entidad, de indemnizar a los terceros que padezcan perjuicios a consecuencia de su actividad contractual. Finalmente invocó lo manifestado por esta Sección en sentencias 6851 del 30 de julio de 1992, 6945 del 24 de septiembre de 1992 y 13.628 del 28 de agosto de 1997.

5. Actuación en segunda instancia.

El recurso fue admitido mediante providencia del 3 de diciembre de 1997 (fol.

69 c. ppal) y mediante auto del 22 de enero de 1998 (fol. 71 c. ppal) se dispuso el término para presentar escritos finales, que fue aprovechado únicamente por el Ministerio Público para rendir concepto. El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación dijo que la sentencia debe revocarse para acceder a las súplicas de la demanda, siempre que el demandante pruebe su condición de damnificado con los correspondientes registros civiles, que pueden obtenerse en esta instancia. Precisó que la entidad como contratante y dueña de la obra responde por los accidentes causados con ocasión de la ejecución del contrato, que el accidente se produjo por una falla del servicio consistente en la falta de prevención en los procedimientos de trabajo y la no de verificación de la capacidad del vehículo en que iban a ser transportados los postes, se entiende cometida por la entidad, en consideración a la omisión de la obligación de vigilar la ejecución de los trabajos y hacer cumplir las normas relativas a la protección de los trabajadores. (fols. 73 a 78 c. ppal) CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala precisa que es competente para conocer del presente asunto en consideración a que la Empresa de Energía de Bogotá, para la fecha en que se produjo el alegado daño y en que se presentó la demanda, era un establecimiento público del orden distrital (fols. 16 ss c. ppal). Se advierte igualmente que el proceso es de doble instancia porque la mayor cuantía estaba determinada por $9’600.000 y el actor fijó como pretensión indemnizatoria el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, que a la

presentación de la demanda, 1 de febrero de 1994, correspondían a $10’448.500.

1. La materia apelada.

Se contrae a definir si están acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Empresa de Energía de Bogotá, por el daño moral que, se afirma, padeció el demandante, a consecuencia de unas lesiones definitivas padecidas por su padre, el señor Capolicán Rojas Hernández. El Tribunal, por medio de la sentencia apelada, negó las pretensiones con fundamento en que el demandante no acreditó los elementos determinantes de la responsabilidad; el daño antijurídico alegado, porque no aportó los documentos públicos demostrativos de su condición de hijo del lesionado y la falla del servicio, porque no se demostró falencia de la entidad determinante de las lesiones del señor Capolicán Rojas. El actor, al formular el recurso de apelación contra la anterior decisión, manifestó que aportaría los aludidos documentos para demostrar su parentesco con el lesionado.

2. Elementos de la responsabilidad patrimonial demandada Son supuestos de la responsabilidad del Estado el daño antijurídico, que consiste en la lesión a los derechos respecto de los cuales es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, que consiste en la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado.

En el caso concreto se reclama la responsabilidad por un daño causado con la lesión producida en la ejecución de una obra contratada por una entidad

pública, lo cual imponer precisar que a ella podrían imputarse los daños padecidos por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma. Así lo ha precisado la Sala con fundamento en que “si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (art. 67 literal d) decreto ley 222 de 1983; arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.”1 Como también en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.”2

3. El daño moral invocado en el caso concreto El demandante, que alegó un daño moral producido a consecuencia de las lesiones padecidas por un tercero, tenía la carga legal de probar la ocurrencia de las mismas, su entidad y la condición de damnificado que invocó. Al efecto, resultaba relevante definir la naturaleza de la lesión física en consideración a que

hay diferencias probatorias según su entidad. Así, respecto de una lesión grave, a la victima indirecta le resulta suficiente probar ese tipo de lesión y el parentesco, para que se infiera judicialmente el 1 Sentencia No. 14.397 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 28 de noviembre de 2002. Actor: Ana María Marín de Galves y otros. 2 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de noviembre de 2002, Expediente No. 14.397, reiterada en sentencia 15059 proferida el 9 de julio de 2005. padecimiento y la aflicción.3 En tanto que, frente a una leve, le corresponde probar no sólo el parentesco, sino también el padecimiento y aflicción, toda vez que para este tipo de eventos, la jurisprudencia no infiere el padecimiento.4 La Sala encuentra que la parte actora no demostró la entidad de la lesión, ni tampoco el parentesco que invocó. Obran documentos legalmente trasladados de otro proceso adelantado ante esta jurisdicción por los mismos hechos, que dan cuenta de las heridas que padeció el señor Capolicán Rojas Hernández en desarrollo de unas obras contratadas por la Empresa de Energía de Bogotá, de la atención médica hospitalaria que se le brindó, del diagnóstico que los profesionales hicieron, de los tratamientos y medicamentos recetados y de una incapacidad inicial por la inmovilización de la pierna izquierda (fols 311 a 421 c. 4). Sin embargo, no se demostró la alegada incapacidad definitiva del señor Rojas Hernández, que se

alegó en varias oportunidades procesales. De igual manera se advierte que, a pesar de que el recurrente demandante, afirmó que aportaría los correspondientes registros civiles para demostrar la condición de hijo del lesionado en que sustentó el daño, no los aportó. En consideración a lo anterior y a que tampoco demostró por otros medios probatorios la condición de damnificado, habrá de confirmarse la sentencia denegatoria de sus pretensiones, toda vez que está sin prueba el primer elemento determinante la responsabilidad. Se precisa finalmente que no se encontró procedente decretar la prueba documental en esta instancia, toda vez que la parte interesada no la pidió en los términos del artículo 214 del CCA, manifestó que aportaría el documento y no están dados los supuestos fácticos que prevé la ley para que se decrete oficiosamente, si se tiene en cuenta que la misma fue decretada en primera instancia (auto del 28 de noviembre de 1994, fol. 27 c.ppal, comunicación del 7 de febrero de 1998, fol. 31 c. ppal), su falta de recaudo fue sustento para denegar las pretensiones en la sentencia de primera instancia y no se demostró la existencia 3 Así lo ha considerado la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993; 7872 proferida el 16 de junio de 1993; 7622 proferida el 12 de julio de 1993. 4 En este sentido también la sentencia proferida el 29 de octubre de 1999, expediente 12384. de acciones u omisiones extrañas a la parte interesada que impidiesen su práctica5. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, de Cundinamarca el 19 de junio de 1997

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta Alier Hernández Enríquez Ramiro Saavedra Becerra 5 Incluso el demandante, formuló petición al Tribunal para que se fijara audiencia de conciliación judicial en consideración a que estaban demostrados los hechos.(fol. 32 c. ppal)