CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-09660-01(14389)-2009

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO QUE

DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE

CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Presupuestos / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – La nulidad del acto administrativo está condicionada a la prueba de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la ilegalidad, mediante la prueba de la irregularidad del acto / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos Conforme consta en acápites precedentes, los sujetos actores pretenden la nulidad del acto por medio del cual la entidad declaró la caducidad del contrato contenido en las resoluciones 246 del 1 de julio de 1991, 253 del 15 de julio siguiente y 493 del 15 de octubre del mismo año. (…) La nulidad del acto por medio del cual una entidad pública declara la caducidad del contrato pende de la prueba de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la ilegalidad, mediante la prueba de la irregularidad del acto. Y la reparación del daño que se alegue, impone acreditar su ocurrencia, como también que provino del acto acusado. Es por lo anterior que la ilegalidad del acto de caducidad del contrato, determina la responsabilidad de la Administración, en el entendido de que se evidencia el daño consistente en la lesión del derecho del contratista y la

imputación jurídica del mismo a la entidad, por la violación de la ley y del contrato, en que incurre la entidad pública al proferir el acto sin sometimiento estos. Demostrados los elementos que determinan la responsabilidad, procede la indemnización plena de los perjuicios que se prueben en el proceso.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Procedencia de la nulidad / DESVIACIÓN DE PODER – Inexistencia de utilización de los poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos de la debida motivación del acto administrativo que declara la caducidad del contrato / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA Afirmó la parte actora que la entidad utilizó poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público, con finalidad distinta a la prevista en la ley; adujo que la declaratoria de caducidad se dio con el propósito de “hacer nugatorio el pacto arbitral” (…) La Sala, una vez analizado el material probatorio, encuentra que demostrados los incumplimientos del contratista, como también que la entidad lo requirió en varias oportunidades para que cumpliera con las obligaciones a su cargo; que el contratista pidió plazos para realizar los pagos a la entidad, que propuso fechas para realizar erogaciones parciales y que alegó a su favor la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que, según su dicho, le dificultaron la ejecución normal del contrato. (…) La Sala, por lo anterior, encuentra claramente

comprobado que el motivo que sirvió de sustento a la entidad para declarar la caducidad del contrato fueron los continuos incumplimientos del contratista, que revelaban sin duda que no habría de ejecutar cabalmente las prestaciones asumidas. La circunstancia de que el contratista propusiera a la entidad la modificación, casi esencial del contrato en ejecución aduciendo, en síntesis, la inviabilidad del negocio, justifican la decisión que finalmente adoptó Ecosalud. Lo expuesto precedentemente también es suficiente para afirmar que el motivo que tuvo Ecosalud para declarar la caducidad del contrato no fue el de la ineficacia del pacto arbitral. Los incumplimientos del contratista fueron tan graves, que la caducidad del contrato se imponía incluso con anterioridad y no hay prueba indicativa de que se trató de una estrategia de la entidad. Encuentra además que la entidad tomó medidas previas a la caducidad, como la de imposición de multas; a la vez que le anunció al contratista la procedencia de la caducidad por el incumplimiento de las prestaciones asumidas mediante documento que, cabe resaltar, se produjo antes de que el aquí actor manifestara a la entidad la necesidad de adelantar el proceso arbitral. (…) En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que el acto por medio del cual se declaró la caducidad se produjo con la intención de remover al contratista incumplido, en consideración a que sus graves omisiones revelaban que a futuro, no habría de ajustar su comportamiento a las exigencias del contrato.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No probada / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA – No probados los hechos externos que afectan la ejecución del contrato / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN – Presupuestos / FUERZA MAYOR – Presupuestos La parte actora afirmó que no incumplió el contrato, que las dificultades se dieron por hechos imprevisibles y por fuerza mayor. Agregó que la ecuación financiera del contrato se alteró por causas extrañas a él y que pidió en varias oportunidades a la entidad la modificación o revisión del contrato sin resultados favorables. La Sala, al igual que el Tribunal, considera que el actor no probó los hechos en que fundamentó este cargo y por esta razón no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto acusado que se fundamentó, como se explicó, en el incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo. La demandante no acreditó que la ecuación económica del contrato se hubiere alterado gravemente en su contra, porque no demostró los hechos que al efecto invocó, ni su incidencia en la ejecución del contrato. En efecto, el contratista alegó ante la entidad y en este proceso: La demora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en conectar el sistema complejo de comunicación, la situación de racionamiento eléctrico general que vivió el país y que dificultó toda la operación, la aparición de la lotería

Instantánea súbito, operada por el departamento del Valle para el occidente del país, la firme oposición de los departamentos que se explica por su temor a la pérdida de ingresos de las loterías departamentales, la demora en el pago de premios debido al absurdo esquema fiduciario diseñado por Ecosalud y la negativa de las federaciones de vendedores tradicionales de loterías a vender La Instantánea, pero no demostró la totalidad de estos hecho ni que la inejecución de las prestaciones a su cargo, se hubiese producido por las mismas circunstancias. En casos como el presente, en el que se alega la existencia de hechos extraños que alteran o impiden la ejecución del contrato, la Sala ha diferenciado los supuestos de la teoría de imprevisión y de la fuerza mayor, para explicar que en el primer caso el contratista debe continuar con la ejecución del contrato, sin perjuicio de reclamar los sobrecostos en que hubiese incurrido para superar las dificultades derivadas de hechos que no le son imputables.

FUERZA MAYOR – Presupuestos / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR /

AUSENCIA DE FUERZA MAYOR / CARACTERÍSTICAS DE LA FUERZA

MAYOR / CONCEPTO DE FUERZA MAYOR / CONCEPTO DE

IMPREVISIBILIDAD / HECHO IMPREVISIBLE / CONCEPTO DE IRRESISTIBILIDAD / HECHO IRRESISTIBLE / FUERZA MAYOR – Hace imposible la ejecución del contrato [L]a fuerza mayor, se ha precisado que el interesado debe acreditar no sólo la ocurrencia de un hecho imprevisible, sino también que la ejecución del contrato a

consecuencia de éste, se hizo imposible, esto es irresistible. En efecto, la fuerza mayor, definida por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."; es por tanto un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye un evento que impide un vínculo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. Cabe precisar que lo imprevisible se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia; para establecerlo resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto y verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida”, o las “...circunstancias normales de la vida”, o el que no sea “...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él”. Esta Sección, con apoyo en lo anterior, ha explicado que, para determinar la imprevisibilidad de un acontecimiento, deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.” En cuanto a la irresistibilidad determinante

de la fuerza mayor, la Sala precisó que se refiere a la imposibilidad objetiva en que se encuentra el sujeto para evitar o superar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. Se dijo, siguiendo de nuevo a la Corte Suprema, que este elemento de la fuerza mayor consiste en que “haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” y que implica la “imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.” Se tiene entonces que un hecho constitutivo de fuerza mayor hace imposible la ejecución del contrato estatal y en este evento a la parte respecto del cual se pretende predicar la responsabilidad, no le resulta jurídicamente imputable el daño porque éste tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a él.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / AUSENCIA DE FUERZA MAYOR / INCUMPLIMIENTO DE LA

CARGA DE LA PRUEBA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL – Se debe probar / DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL – Presupuestos / DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL – El contratista puede asumir riesgos adicionales de los denominados riesgos normales / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN – Se configura con los riesgos externos o extraordinarios La parte actora alegó, como se dijo, la ocurrencia de hechos para justificar la inejecución del contrato. Invocó sin distinción la teoría de la imprevisión y la fuerza

mayor para fundamentar el alegado desequilibrio financiero del contrato y para justificar las omisiones que finalmente determinaron la caducidad del contrato. Al respecto la Sala advierte que el contratista no demostró los elementos determinantes de la teoría de la imprevisión, toda vez que se limitó a señalar acontecimientos sin demostrar la imprevisibilidad de los mismos y sin probar la incidencia que pudieron tener en la ejecución del contrato. Precisa además que la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada, generalmente, a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones que hubiesen ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que

libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así, la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. HECHO IMPREVISIBLE – No probado / HECHO IRRESISTIBLE – No probado / FUERZA MAYOR – No probada / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA En el caso concreto, la parte actora no demostró la realidad de los hechos que invocó, ni su naturaleza anormal, extraña e imprevisible. Y las omisiones probatorias en que incurrió impiden además considerar demostrados los elementos que configuran la fuerza mayor porque, conforme a lo expuesto, la misma no sólo exige la prueba de la imprevisibilidad del hecho, sino también de la irresistibilidad determinada por el mismo, que se traduce en la absoluta imposibilidad de ejecutar el contrato. Mediante el análisis del contrato se advierte claramente que el contratista asumió un gran número de obligaciones, que le representaban la asunción de varios riesgos, razón por la cual no le resultaba suficiente demostrar dificultades en la ejecución del contrato para justificar su incumplimiento. Al efecto, como se explicó, debió probar no sólo la ocurrencia de hechos notorios como los racionamientos eléctricos, sino particularmente, la

incidencia de los mismos en la normal ejecución del contrato. Lo mismo cabe decir respecto de los otros acontecimientos como la oposición de distribuidores o el surgimiento de otras loterías algunas zonas del país. Sin la prueba del impacto que estos acontecimientos pudieron tener en el desarrollo del contrato, no es dable considerar demostrada la teoría de la imprevisión. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Inexistencia de exceso de facultades legales en el cobro de la cláusula penal y en el título ejecutivo / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configurada / CLÁUSULA PENAL – Procedencia para actuar según lo establecido por el contrato El actor adujo que, con los actos acusados, se violó el artículo 72 del decreto 222 de 1983 porque la entidad, “ordenó hacer efectivas multas decretadas y la totalidad del valor de la cláusula penal pactada en la cláusula cuadragésima tercera del contrato 003 de 1992, que se tomaría directamente de la garantía. Como también dispuso hacer efectivo el título ejecutivo del 12 de marzo suscrito por Scientific Games Inc., PKI Associates Inc. Y Daibutsu Inc., por la suma de 5 millones de dólares”; agregó que según lo previsto en el artículo 72 del decreto ley 222 de 1983, “cuando una entidad administrativo declara la caducidad del contrato queda en la posibilidad de decretar a su favor el pago de la cláusula penal como una estimación total y anticipada de perjuicios. Le está vedado el cobro de cualquier suma adicional, porque la resolución de caducidad solamente presta

mérito ejecutivo hasta el valor de esa cláusula penal. Si la administración estima que los perjuicios son mayores al que estimó en la cláusula penal y pretende el cobro de una garantía adicional, deberá demostrar el exceso de perjuicios ante el juez del contrato y no establecerlos en forma unilateral”. (…) Mediante la comparación de las dos cláusulas precedentes, se advierte con claridad que el contratista se obligó al pago de valores preconcebidos para garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales de diverso contenido. Al efecto aceptó expresamente constituir dos garantías, que cubrían conceptos indemnizatorios autónomos, conforme se deduce del texto de la misma cláusula cuadragésima primera cuando indica: “Salvo la relativa a las transferencias mínimas acordadas en la cláusula 27ª del presente contrato la cual es objeto de garantía independiente conforme se prevé en el parágrafo tercero de la misma cláusula.” El acto acusado, en sus artículos tercero y cuarto respectivamente, simplemente hizo efectivas las dos garantías, en el entendido de que la primera corresponde a la cláusula penal pecuniaria y la segunda a la obligación clara y expresa contenida en el título constituido conforme a lo previsto en la citada cláusula vigésima séptima del contrato. De lo acordado en el contrato resulta fácil inferir que el valor preestablecido en la cláusula penal no comprendió los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula vigésima séptima, razón por la cual resultaba procedente, a efecto de reparar la integridad de los perjuicios

causados con el incumplimiento de la contratista, hacer efectiva las dos garantías constituidas con tal propósito. Con fundamento en lo anterior la Sala deduce que la entidad obró conforme a lo acordado en el contrato. Por lo tanto, el cargo no prospera. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Inexistencia del seguro de cumplimiento / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No configurada / CESIÓN DEL CONTRATO – Procedencia Luego de afirmar, con fundamento en el artículo 1036 del Código de Comercio que el contrato de seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, explicó que el contrato de seguro que Ecosalud “pretende hacer exigible contra Wintech es sencillamente inexistente. Quienes aparecen como afianzados en la póliza respectiva son los antiguos miembros del Consorcio, quienes cedieron el contrato a Wintech de Colombia.” Precisó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1051 del Código de Comercio, la cesión de la póliza nominativa no produce efectos contra el asegurador “sin su aquiescencia previa.” y explicó que la entidad incurrió en exceso de poder cuando al pretender el cobro a la aseguradora cuando previamente, en la resolución 0037 del 5 de febrero de 1993, había resuelto un recurso interpuesto por Seguros del Estado contra una multa impuesta a Wintech, “aceptando la inexistencia de la misma póliza de cumplimiento.” Mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el

proceso, la Sala advierte que la cesión del contrato se produjo en cumplimiento de lo acordado en el él. (…) De manera que la póliza expedida a favor de los cedentes resultaba claramente exigible frente al incumplimiento de la cesionaria que se declaró en el mismo acto acusado, en el entendido de que la solidaridad permite exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los deudores solidarios. Además de lo anterior cabe destacar que en la renovación de la póliza 9286462, que se produjo el 2 de marzo de 1993, consta claramente que se garantiza “el cumplimiento y ejecución de las obligaciones del contratista en desarrollo del contrato No. 003/92, suscrito el 12 de marzo de 1992”. Y si se tiene en cuenta que, para la fecha de la renovación de la póliza ya se había producido la cesión del contrato a Wintech de Colombia, resulta fácil entender que la aseguradora la aceptó. La circunstancia de que en la citada renovación se indique que el contrato se celebró entre Ecosalud y los originales miembros del consorcio cedente, no permite considerar lo contrario. Se advierte igualmente que la aseguradora supo que se realizaría la cesión del contrato al expedir la póliza inicial, si se tiene en cuenta que en la cláusula 18ª del contrato 003 de 1992 se acordó la realización de este negocio jurídico. De esta manera, por estar demostrado i) que la cesión efectiva fue comunicada a la aseguradora, ii) que Wintech de Colombia tramitó ante la aseguradora la renovación de la póliza en su calidad de cesionario y ii) que

la aseguradora la renovó en garantía de las obligaciones derivadas del mismo contrato 003 de 1992, se impone concluir que la aseguradora conoció y aceptó la cesión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1051

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09660-01(14389)

Actor: SOCIEDAD WINTECH DE COLOMBIA S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de agosto de 1997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Pretensiones y Hechos de la demanda Fue presentada el 18 de febrero de 1994, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., por la sociedad Wintech de Colombia, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primero: Que es nula la resolución 0246 del 1º de julio de 1993 mediante la cual ECOSALUD decretó la caducidad del contrato 003 de 1992 suscrito con

el consorcio Scientific Games Inc, PKI Associates Inc y Daibutsu, y cedido a Wintech de Colombia S.A. para el manejo integral del juego de suerte y azar denominado ‘La Instantánea’”.

Segundo: Que es nula la resolución 0263 del 15 de julio de 1993 mediante la cual Ecosalud adicionó el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 0246 de julio 1 de 1993.

Tercero: Que es nula la resolución 0493 del 15 de octubre de 1993 mediante la cual Ecosalud confirmó la decisión de caducidad negando el recurso presentado por Wintech de Colombia S.A.

Cuarto: Que la empresa Colombiana de recursos para la salud – Ecosalud deberá pagar las costas y gastos del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Primera: Que es nulo el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución 0246 del 1º de julio de 1993, adicionado por la resolución 263 del 15 de julio de 1993 y confirmado mediante la resolución 493 del 15 de octubre de 1993 en cuanto ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento pactada en el literal a) de la cláusula cuadragésima primera del contrato 003/92 por un valor de cuatro millones de dólares (US $ 4.000.000) otorgada por Seguro del Estado S.A. mediante póliza 9286462 del 12 de marzo de 1992 con certificados de modificación número 209756 y 107611 de fechas 15 de mayo de 1992 y 2 de marzo de 1993 respectivamente.

Segundo: Que es nulo el artículo quinto de la parte resolutiva de la resolución

0246 del 1º de julio de 1993 confirmado mediante la resolución 0493 del 15 de octubre de 1993 en cuanto ordena hacer efectivo el título ejecutivo de fecha 12 de marzo de 1992 suscrito solidariamente Scientific Games Inc, PKI Associates Inc y Daibutsu Inc., el cual está previsto en la cláusula vigésima séptima del contrato 003 de 1992.

Tercera: Que es nulo el artículo primero de la parte resolutiva de la resolución 0493 del 15 de octubre de 1993, en cuanto no revocó el artículo cuarto y quinto de la parte resolutiva de la resolución 0246 del 1º de julio de 1993, adicionado por la resolución 263 del 15 de julio de 1993.

Cuarta: Que Ecosalud deberá pagar los gastos y las costas del presente juicio” (fols. 2 a 4 c. ppal.).

Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso, los siguientes hechos:

1. El 12 de marzo de 1992 se firmó el contrato 003 de 1992 para el manejo integral del juego de azar “La Instantánea”, entre Ecosalud S.A. y el consorcio compuesto por la firma Scientific Games Inc, PKI Associates Inc y Daibutsu Inc., el anterior contrato le otorgó al consorcio la concesión exclusiva para la operación y manejo del juego de azar conocido como “La Instantánea” en virtud de lo ordenado por al ley 10 de 1990.

2. En el mes de junio de 1992, estando debidamente previsto en el contrato, el consorcio antes mencionado, cedió el contrato 003/92 a la sociedad Wintech de

Colombia S.A.

3. Wintech de Colombia se constituyó con el objeto de administrar La Instantánea, siendo sus accionistas mayoritarios las mismas personas jurídicas que antes componían el consorcio.

4. Desde el comienzo fue evidente, que las ventas del juego “La Instantánea” se situaron muy por de bajo de las proyecciones que se habían realizado al presentar la propuesta económica.

5. Como oportunamente se lo comunicó Wintech de Colombia S.A. a Ecosalud, el motivo de la diferencia en ventas entre lo que estaba proyectado y la realidad del negocio se debió al incumplimiento contractual de Ecosalud y a situaciones de fuerza mayor y de imprevisión, en ningún caso imputable a la sociedad operadora.

6. La demora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en conectar el sistema complejo de comunicación; la situación de racionamiento eléctrico general que vivió el país y que dificultó toda la operación; la aparición de la lotería Instantánea súbito, operada por el departamento del Valle para el occidente del país; la firme oposición de los departamentos que se explica por su temor a la pérdida de ingresos de las loterías departamentales; la demora en el pago de premios debido al absurdo esquema fiduciario diseñado por Ecosalud y la negativa de las federaciones de vendedores tradicionales de loterías a vender “La Instantánea”, fueron alegada por Wintech como causas directas que explicaban las reducidas ventas a las que se vio enfrentada la sociedad operadora.

7. En el expediente obra prueba de los constante reclamos que Wintech presentaba a Ecosalud sin que nunca se advirtiera una acción positiva de la

entidad estatal para mantener indemne a Wintech como es la obligación legal de quien otorga la concesión de una explotación exclusiva.

8. A pesar de todo, para el mes de mayo de 1993 Wintech de Colombia había logrado ventas totales de 16.031.695.150 millones de pesos transfiriendo al sector salud la suma de 8.648.424.023 millones de pesos, cifra muy por encima de lo que cualquier otra lotería, durante un periodo equivalente, había transferido para la salud en toda nuestra historia, pero desde luego, muy por debajo de las ventas mínimas garantizadas que se había pactado en el contrato.

9. Muy hacia la misma fecha y cuando era evidente que Wintech de Colombia S.A. no podría atender sus compromisos económicos, debido al incumplimiento contractual de Ecosalud y a las situaciones de fuerza mayor e imprevisión antes anotadas, ésta dirigió todos sus esfuerzos a reclamarle a Ecosalud la modificación del contrato para ajustarlo a la realidad y para mantener el equilibrio económico del contrato.

10. En varia comunicaciones, especialmente en la SG 0151 de mayo 3 de 1993 Wintech de Colombia reclamó su derecho a la modificación del contrato para restablecer el equilibrio económico del mismo. Se solicitaba concretamente la distribución directa de la lotería, el pago directo de premios, la eliminación de la cláusula de ventas mínimas garantizadas, la modificación de los porcentajes de distribución del precio de venta de la boleta y otras condiciones económica que a juicio de Wintech le hubiera asegurado su equilibrio económico.

11. Esos esfuerzos de Wintech fueron completamente estériles y fue así

como Ecosalud en comunicación del 19 de mayo de 1993 se negó a la modificación del contrato y le ordenó al contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, tal como habían sido originalmente pactadas.

12. Ante esa respuesta de Ecosalud, que ponía a Wintech en una situación contractual y financiera insostenible, la sociedad que represento solicitó a Ecosalud la construcción del Tribunal de Arbitramento previsto en el contrato, que debería resolver las reclamaciones de Wintech. El Tribunal se constituiría para considerar ciertos incumplimientos contractuales de Ecosalud y para la ocurrencia de circunstancias imprescindibles e irresistibles, en ningún caso imputable a Wintech de Colombia S.A., que agravaron desconsideradamente sin ninguna justicia los cargos que contractualmente habían asumido.

13. La respuesta de Ecosalud no se hizo esperar, mediante comunicación del 15 de junio de 1993, acepto discutir la constitución del tribunal de arbitramento pero solamente para evitar que Wintech le impusiera a través de un proceso coercitivo el nombramiento de los árbitros, la realidad era que Ecosalud pocas intenciones tenía de dejar reunir el tribual de arbitramento, su posición la dejó bien sentada en su comunicación del 15 de junio: “no existe diferencias o controversias relativas a la ejecución del contrato que pudieran ser susceptibles de ser sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento”.

14. Para Wintech fue cada vez más evidente la intención de Ecosalud de hacer cuanto estuviera a su alcance para sustraerse del proceso arbitral que sometería las reclamaciones de mi cliente al análisis que merecían. El 11 de junio

de 1993, trece (13) días después de haber solicitado el arbitramento y tres (3) días antes de la respuesta oficial sobre la solicitud de constitución del tribunal de arbitramento, se enteró Wintech de que Ecosalud había elevado ante el Juez del Circuito (reparto) solicitud de declaratoria de quiebra con las medidas cautelares de rigor.

15. La solicitud de quiebra obligó a Wintech de Colombia S.A. a pedir el 21 de