CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1994-09816-01(17418)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO CAUSADO POR SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / ATENCIÓN HOSPITALARIA / NEXO DE CAUSALIDAD / DAÑO A

MENOR DE EDAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a Sala encuentra que en el expediente existen pruebas científicas suficientes del “severo daño neurológico” en la humanidad del menor […], que se evidencia en epilepsia y retardo mental y sicomotor. […] El dictamen médico legal acredita, de manera indiscutible, la falla del servicio de Cajanal consistente en la atención negligente que proveyó al menor […] en todas las etapas analizadas: atención en el trabajo de parto y en el parto; atención posnatal; atención en el reingreso a la clínica; atención intrahospitalaria. […] De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que existe un nexo de causalidad directo e indiscutible entre la falla en el servicio médico de Cajanal y el daño severo neurológico sufrido por Marco Antonio Díaz Bustos, el cual se evidencia en el retardo mental y psicomotor y en la epilepsia que el menor sufre. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procederá a hacer las declaraciones y condenas correspondientes.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO DE SALUD / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA /

ENTIDAD ESTATAL / NATURALEZA JURÍDICA DE CAJANAL

[L]a Sala advierte, en observancia de las normas respectivas, que es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien le corresponde el conocimiento de todos aquellos casos en los cuales esté involucrada la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado o de sus entidades, incluso, en aquellos eventos en los que haya relación con la prestación de servicios de salud. En este sentido, tal y como lo ha dicho la Sala en oportunidades recientes, es esta jurisdicción la que habrá de conocer de casos como el presente, donde la entidad demandada es estatal. En efecto, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, al momento de la ocurrencia de los hechos y de la presentación de la demanda correspondiente era un establecimiento público del orden nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 / LEY 142 DE 1994 / LEY 490 DE

1998

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que conoce la jurisdicción ordinaria, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 13 de febrero de 2007, rad. 29519, M. P. Carlos Isaac Nader. Sobre la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer casos en los que la entidad demandada es estatal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007, rad.

30903, C. P. Enrique Gil Botero.

DAÑO A MENOR DE EDAD / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / DAÑO MORAL /

NEGLIGENCIA MÉDICA / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / CÁLCULO DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Es natural que el daño neurológico ocasionado al menor por la falla del servicio de Cajanal haya afectado hondamente al menor, a sus padres, hermano y a sus abuelos. Los sentimientos de tristeza, indignación, dolor, frustración, que acompañan a cualquier persona ante el hecho indiscutible de que la vida entera de un ser humano normal y corriente se ha visto frustrada por la negligencia de una entidad encargada de proveer los cuidados médicos que, contrario a lo que hicieron, garantizaran la buena salud del recién nacido, no tienen límite; menos aún los de su grupo familiar. […] [L]a Sala advierte que a pesar de que las pretensiones de la demanda se definen en gramos oro la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales. Esto último por cuanto la Sala resolvió abandonar el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro, para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios morales sufridos en mayor grado, el monto equivalente a 100 salarios

mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de los perjuicios morales en salarios mínimos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre

de 2001, rad. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / CONCEPTO DE DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DAÑO EXTRAPATRIMONIAL / DAÑO CORPORAL Constituye [el daño a la vida de relación] un daño extrapatrimonial que afecta a la vida exterior; es la consecuencia del daño corporal que sume a la víctima en una realidad permanente de imposibilidad de valerse por sí mismo, de anulación, o de reducción de su capacidad de expansión y de comunicación con los demás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09816-01(17418)

Actor: MARCO ANTONIO DÍAZ BUSTOS Y OTROS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver sendos recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia dictada el 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se declaró administrativamente

responsable a la Caja Nacional de Previsión Social por la lesión cerebral ocasionada al menor Marco Antonio Díaz Bustos y se la condenó al pago de perjuicios materiales y morales.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 29 de abril de 1994, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda, en contra del establecimiento público denominado Caja Nacional de Previsión Social (en adelante “Cajanal”), para que se lo declarara administrativamente responsable por la lesión cerebral sufrida por el menor Marco Antonio Díaz Bustos al momento de su nacimiento, las siguientes personas: Marco Antonio Díaz Bustos, menor de edad representando legalmente por sus padres; Rosa Amelia Bustos Sierra, madre del menor; Néstor Díaz Saavedra, padre del menor; Pablo César Díaz Barrera, hermano del menor; Angelina Saavedra, abuela del menor; Abel Bustos Monsalve, abuelo del menor; y María Emiliana Sierra, abuela del menor.1 1.1. Hechos Los hechos expuestos por los demandantes se resumen de la siguiente forma: - Rosa Amelia Bustos Sierra dio a luz a su hijo Marco Antonio Díaz Bustos el día 1 de mayo de 1992 en las instalaciones de la Clínica Santa Rosa de Cajanal en la ciudad de Bogotá; en ese entonces la Señora Bustos laboraba en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, en tal condición, era afiliada forzosa de Cajanal; 1 Folios 8 – 16, Cuaderno 1 - Rosa Amelia Bustos Sierra vivía con su esposo Nestor Díaz y con el hijo de este, César Díaz Barrera, con quienes compartía un hogar feliz; sus padres,

Abel Bustos Monsalve y María Emiliana Sierra estaban muy contentos con la llegada de su primer nieto varón; también estaba contenta con la noticia la madre de Néstor Díaz, la Señora Angelina Saavedra; - El control prenatal, relacionado con ecografías y exámenes durante el embarazo fue practicado en Cajanal, y no presentó ninguna dificultad; - Aproximadamente a las 8:30 p.m. del 30 de abril de 1992, la Señora Bustos llegó a la Clínica Santa Rosa de Cajanal donde fu recibida por una médica y una enfermera que la ubicaron en la sala de trabajo de partos; en este sitio, a pesar de las reiteradas solicitudes de la Señora Bustos para que le prestaran atención médica, por un espacio de tiempo de 2 horas no hubo tal servicio en tanto que lo único que obtenía era la visita de la enfermera y sus consejos para que se calmara y respirará profundamente; - Finalmente concurrieron a atenderla la médica que la recibió y otro médico, y luego de que la examinaron, la primera ordenó a la enfermera que llamara urgentemente al anestesiólogo; “La enfermera salió y al regresar le manifestó a la doctora que “el doctor no puede venir”, a lo cual, ella instruyó que la pasaran a la sala de cirugía.” - El parto, que tuvo lugar a la 1:35 a.m. del 1 de mayo, “presentó líquido amniótico meconiado, lo que implicaba sufrimiento fetal y por consiguiente, que el parto se había presentado con gran dificultad”; - El menor le fue entregado a la Señora Bustos el 1 de mayo y se autorizó su

salida del centro hospitalario el 2 de mayo en las horas de la tarde; - “El día tres de mayo la Señora Bustos se hizo presente en urgencias de la Caja Nacional para que examinara el pediatra al niño, pues lo notaba decaído y ese día no recibía alimentación. El doctor lo examinó y le dijo que no se preocupara, que le diera suero y le insistiera con el tetero y que pidiera consulta externa para el lunes siguiente.” - Al día siguiente, 4 de mayo, luego de que un pediatra de Cajanal examinara al niño, se ordenó internarlo y que se le practicaran de una serie de exámenes, los cuales dieron como resultado que el menor había sufrido una baja de azúcar; pasados 15 días el menor salió de la clínica con la prescripción de tomar cada noche media pastilla de Fenobarbital y de pedir cita para dentro de un mes; - Pasadas 2 semanas la Señora Bustos se presentó a Cajanal con el menor, quien volvió a ser internado por espacio de 8 días, al cabo de los cuales se le dio de alta con las misma prescripción y con la indicación de que pidiera cita para dentro de un mes; - “Al mes siguiente se hizo presente la señora BUSTOS a la Caja y solicitó que se le realizara una evaluación a su hijo con un neurólogo. Al mes fue atendido por un neurólogo de apellido Baquero, quien lo examinó y no le informó a la Señora BUSTOS sobre el resultado de la evaluación, la cual tampoco le fue informada por el pediatra a la caja.” - “Ante el silencio de la caja la Señora BUSTOS acudió a un neuropediatra

particular quien después de examinarlo y ordenarle algunos exámenes, le indicó que por haber tenido el niño un sufrimiento en el momento del parto le había faltado oxígeno, lo que le había producido una hipoglicemia a los dos días del nacimiento que originó el retardo de que padece. Igualmente manifestó que debía someterse a una serie de tratamientos consistentes principalmente en sesiones de terapia.” - “La Señora BUSTOS se presentó a la Caja a solicitar que se realizaran al niño las terapias ordenadas por el neuroterapia (sic) particular a lo que le respondieron que allí no se realizaban y que no contaban con un neuropediatra. Esto motivó a que ella haya tenido que asumir todos los costos que implican las terapias, exámenes, e.t.c.” - El neuropediatra Alvaro Izquierdo Bello, el neurólogo Luis Francisco Barón y el Centro Terapéutico Crear, por intermedio de la terapista ocupacional Gloria E. Castellanos S. y la fonoaudióloga Lucía de Gómez, han hecho constar, en relación con el menor, la existencia de lesiones cerebrales y el consecuente retardo mental y sicomotor en el menor; 1.2. Pretensiones Están referidas a las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que el (sic) LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL es responsable por fallas en el servicio de atención médica, que le produjo un RETARDO PSICOMOTOR MODERADO, con un SINDROME EPILÉPTICO de tipo ATAQUES GENERALIZADOS ATONICOS y TÓNICO – CLÓNICOS BREVES al hijo, hermano y nieto de mis

poderdantes, causado por un sufrimiento fetal con HIPOXIA SEVERA al momento del nacimiento. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar como indemnización a MARCO ANTONIO DÍAZ BUSTOS por los perjuicios que se le causaron por la falla en el servicio de atención médica que el produjo el retardo sicomotor, las siguientes sumas:

1. Por concepto de perjuicios morales, consistentes en la indemnización por el daño moral subjetivo, el objetivo y el perjuicio fisiológico, toda vez que con la lesión cerebral que se le ocasionó a MARCO ANTONIO DÍAZ BUSTOS por la falla del servicio de atención médica, se ven disminuidas sus funciones vitales, su normalidad física, su rendimiento y sus facultades para hacer cosas colocándolo en una situación de desigualdad psicológica frente a personas de su misma edad cronológica, el valor de CUATRO MIL (4.000) GRAMOS DE ORO, liquidados en pesos según cuantificación que expida el Banco de la República sobre el precio del gramo de oro, en la fecha de la sentencia;

2. Por concepto de perjuicios materiales, las siguientes cantidades:

a. Por el daño emergente, es decir, por los gastos en que se debe incurrir para mantener a MARCO ANTONIO DÍAZ en condiciones adecuadas a su situación de retardo irreversible, la suma que determinen los peritos relacionadas con los siguientes rubros: - Atención en un centro médico con especialidad en neuropediatría, - Colegio especial para atender a niños o jóvenes con retardos mentales. - Enfermera, mientras logra autoatender sus necesidades fisiológicas.

• Sesiones de fisioterapia para mejorar el área comunicativa y motriz. - Realización de electroencefalogramas cada dos o tres meses de acuerdo al criterio del neurólogo. - Control mensual de niveles séricos de ácido valproico. - El valor de los medicamentos que se le formulen. Actualmente se encuentra tratado con URBADAN, una pastilla diaria de 20 miligramos y ácido valproico (DEPAKENE) 30 c.c. al día.b.

b. Por el lucro cesante, o sea, por la merma total de su capacidad laboral que le impide obtener una ganancia o provecho de su actividad laboral, durante su vida a partir de los 25 años, la suma que se determine mediante dictamen pericial tomando como base el período de vida del colombiano y los ingresos promedios per-cápita, debidamente certificados por el DANE.” Con posterioridad, la demanda incluye una serie de pretensiones dirigidas a obtener el pago de los perjuicios morales a favor de los familiares del menor: Rosa Amelia Bustos Sierra, madre, por el equivalente en moneda legal colombiana a Dos Mil (2.000) gramos oro, según certificación del precio del gramo oro que en la fecha de la sentencia expida el Banco de la República (pretensión tercera); Néstor Díaz Saavedra, padre, en igual cuantía (cuarta); Pablo Cesar Díaz Barrera, hermano, en igual cuantía (quinta); María Emiliana Sierra de Bustos, abuela, Mil (1.000) gramos oro (sexta); Abel Bustos Monsalve, abuelo, en igual cuantía (séptima); Angelina Saavedra, abuela, en igual cuantía, (octava).

Las pretensiones que siguen comprenden: “NOVENA: Que también como consecuencia de la primera declaración, se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar a NÉSTOR DÍAZ SAAVEDRA y a ROSA AMELIA BUSTOS SIERRA, a título de indemnización, todos lo perjuicios materiales ocasionados por el Retardo Psicomotor Moderado a su hijo MARCO ANTONIO DÍAZ

BUSTOS.

Para determinar el monto de estos perjuicios, la sentencia deberá tomar en cuenta el daño emergente originado en los gastos que se han causado para atender el retardo del menor MARCO ANTONIO DÍAZ BUSTOS, los cuales ascienden aproximadamente a la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000.00) M/CTE. Desde luego, esta cantidad será actualizada en el momento del fallo de acuerdo con el índice de desvalorización que ha sufrido la moneda legal colombiana desde la fecha en que se causaron hasta la de la sentencia. En el evento de que los autos no arrojen suficiente prueba para la tasación definitiva de los perjuicios materiales que se demandan en este libelo, el H. Tribunal se servirá tasarlos en forma equitativa hasta el valor de Cuatro Mil (4.000) gramos oro en la fecha de la sentencia.

DÉCIMA: Que se condene a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar sobre el valor total de las sumas indemnizatorias a que fuere condenada, intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y, que, vencido este plazo, esas cantidades devenguen al máximo interés moratorio que para el

efecto certifique la Superintendencia Bancaria.

DÉCIMA PRIMERA: Que inmediatamente se produzca la sentencia condenatoria que habrá de poner fin a este proceso, se envíe copia de ella a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la entidad condenada.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se ordene a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a dictar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del fallo, la resolución correspondiente en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.”

2. Admisión y Notificación El a quo, antes de admitir la demanda concedió un plazo para que la parte demandante incorporara en la demanda el capítulo correspondiente a la solicitud de pruebas2, y, posteriormente, para que aclarara si la Señora Angelina Saavedra de Díaz obraba también como demandante en el proceso3; los demandantes cumplieron con lo dispuesto por el Tribunal4.

El 22 de julio de 1994 se admitió la demanda y se ordenó que se notificara a la entidad demandada y al agente del Ministerio Público, cosa que se hizo en efecto, personalmente, respecto de la primera el 10 de octubre de 19945. 2 Folios 20 – 49, Cuaderno 1 3 Folio 53, Cuaderno 1 4 Folio 28, Cuaderno 1 y Folio 54, Cuaderno 1 5 Folios 58, Cuaderno 1

3. Contestación de la demanda El 2 de noviembre de 1994, Cajanal contestó la demanda por conducto de apoderado judicial; aceptó unos hechos como ciertos, negó la veracidad de otros y se estuvo a lo que se probara en el proceso en relación con los demás6.

En concreto, en procura de desvirtuar las afirmaciones hechas en la demanda acerca del sufrimiento fetal, dijo: “La señora ROSA AMELIA BUSTOS SIERRA, luego de su ingreso a la Clínica Santa Rosa el día 30 de abril de 1992 a las 10:45 de la noche fue valorada médicamente encontrándose que su altura uterina era de 30 cms, su tensión y temperatura normales y al tacto se encontraba en 90%, dilatación de 4 a 5 cms y el vertex estaba a – 2 cms; con este examen se deja en la Sala de Trabajo de partos en la cual se procura dar la menor cantidad de estímulos, por eso se deja la luz apagada, a esta altura era presumible que el trabajo de parto demorara unas 4 horas más; a las cero horas del 1o de Mayo, es valorada por ginecólogo quien practica amniotomía, en este momento el gnecólogo encuentra que el líquido está meconiado y procede a practicar monitoría fetal, la cual se practica durante 12 a 15 minutos aproximadamente y en ningún momento hay desaceleraciones graves que coincidieran con las contracciones internas; esas desaceleraciones graves serán las que indicarán una cesárea, pero no fue así, al no tener evidencia de sufrimiento fetal agudo en el momento de la monitoría, está observándose que luego de la amniotomía el trabajo de parto se acelera, se aplicó entonces la anestesia peridural con el fin de intervenir con espátulas para disminuir el período expulsivo y de esa manera evitar sufrimiento al bebé. Prueba de que no hubo sufrimiento fetal severo es que en el momento de hacer el

ápgar era de 9/10 y a los 5 minutos de 10/10, cifras que son normales y que nos hablan de una función respiratoria y circulatoria normales por parte del bebé; si se hubiese presentado sufrimiento fetal severo, el ápgar estaría muy por debajo de estas cifras”

4. Apertura del proceso a pruebas. Audiencia de conciliación. Alegatos de conclusión de primera instancia El 24 de noviembre de 1994 se profirió el auto de apertura a pruebas del proceso7.

El 23 de octubre de 1997 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual se terminó sin que se hubiera logrado un acuerdo entre las partes8. Un año después, el 29 de octubre de 1998, por solicitud de la parte demandante, se llevó a cabo una nueva audiencia de conciliación, que se dio por fracasada ante la inasistencia de la demandada9. Posteriormente, ante la acreditación una justa causa por parte de esta última para su inasistencia, se convocó a las partes a una nueva audiencia 6 Folios 74 – 80, Cuaderno 1 7 Folios 82 – 83, Cuaderno 1 8 Folios 132 – 133, Cuaderno 1 9 Folio 146, Cuaderno 1 para el 15 de marzo de 1999, la cual no tuvo éxito, como consecuencia de la inasistencia de la parte demandante10. El 26 de noviembre de 1998 se dio por vencido el término probatorio y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión11, cosa que la parte demandada hizo en el término debido para reiterar que el parto se había dado en condiciones normales, de acuerdo con el resultado del “apgar”, y que la

desafortunada presencia de hipoglicemia en el menor no constituía falla del servicio de Cajanal12. Los demandantes guardaron silencio.

5. Sentencia de primera instancia El 29 de julio de 1999, el a quo profirió sentencia condenatoria13 en los siguientes términos: “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable a la Caja Nacional de Previsión Social por la lesión cerebral ocasionada al menor MARCO ANTONIO DÍAZ BUSTOS ocurrida por falla en la prestación del servicio hospitalario.

SEGUNDO: En consecuencia condénese a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar por perjuicios materiales a favor de una suma de $49.133.542.00 M/CTE.

Por concepto de perjuicios morales al pago de una suma equivalente a MIL (1000) gramos de oro a favor del lesionado, el menor MARCO ANTONIO DIAZ BUSTOS. Una suma equivalente a MIL (1000) gramos de oro a favor de sus padres AMELIA BUSTOS SIERRA y NESTOR DIAZ SAAVEDRA, QUINIENTOS (500) gramos de oro para su hermano PABLO CESAR DIAZ BARRERA y QUINIENTOS (500) gramos oro para cada uno de sus abuelos MARIA EMILIANA SIERRA DE BUSTOS, ABEL BUSTOS MONSALVE y ANGELINA SAAVEDRA VDA. DE DIAZ Por daño fisiológico se ordenará a la demandada cancelar a favor del menor una suma equivalente a QUINIENTOS (500) gramos de oro puro. El valor de gramo oro será el que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuestos

por los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda QUINTO: Sin costas” El a quo concluyó que estaban probados en el proceso los elementos de la responsabilidad, a saber: la existencia del daño, consistente en el retardo mental y sicomotor del menor, y en la epilepsia que sufre; el hecho generador del daño, esto es, la falta de diligencia en la atención y manejo del paciente por parte de 10 Folio 158, Cuaderno 1 11 Folio 148, Cuaderno 1 12 Folios 149 – 150, Cuaderno 1 13 Folios 160 – 176, Cuaderno principal Cajanal; y el nexo causal que se deriva claramente de los dos elementos antecedentes (“De no haber existido la conducta falente o de haber actuado con la debida pericia, no se hubiese presentado la incapacidad permanente que tiene que padecer el resto de su vida”.)

6. Recurso de apelación El recurso de apelación fue interpuesto por los demandantes14 y por la entidad demandada. El a quo concedió el recurso ante el Consejo de Estado15, y éste lo admitió16. 6.1. Apelación de los demandantes Luego de que se concediera un término para la sustentación del recurso17, los demandantes procedieron en tal sentido, a través de su apoderado judicial18, y sostuvieron que la sentencia debía ser: “…modificada en el sentido de que se ordene el pago del daño emergente futuro, es decir, de los gastos en que se debe incurrir para mantener a Marco Antonio Díaz en condiciones

adecuadas a su situación de retardo irreversible, se aumente el valor de los perjuicios morales del mismo, de sus padres y su hermano y se incremente el valor de la indemnización correspondiente al perjuicio fisiológico. Así mismo, para que se corrija la parte resolutiva de la sentencia, pues, la redacción y la suma correspondiente a los perjuicios materiales no corresponde con la parte motiva de la misma.” 6.2. Apelación de la entidad demandada En sentido contrario a la conclusión del a quo19, Cajanal alegó que la hipoglicemia que sufrió el menor no tenía relación alguna con una supuesta falla del servicio suya, debido a que: - La madre no se hizo controles prenatales en la entidad y por tal razón se desconoce su comportamiento en el período de gestación; 14 Folio 179, Cuaderno principal 15 Folio 194, Cuaderno principal 16 Folio 205, Cuaderno principal 17 Folio 197, Cuaderno principal 18 Folios 198 – 201, Cuaderno principal 19 Folios 180 – 183, Cuaderno principal - La madre hacía planificación familiar con “perlutan” y otras sustancias, cuyas consecuencias se desconocen; - El trabajo de parto se dio con normalidad; - No existe relación alguna entre el parto y la hipoglicema posterior; - Los cuadros clínicos de hipoglicemia se presentaron cuando el menor estuvo bajo el cuidado de su madre, luego de haber salido de Cajanal, y sólo al tercer día de vida su madre volvió con él a Cajanal; En conclusión dijo el apelante: “De lo anteriormente mencionado se puede inferir que no está claramente demostrada la

razón por la cual se presentaron en el menor demandante el retardo mental, el H. Tribunal atribuye la existencia de esas secuelas a unas causas que a nuestro juicio no tiene la suficiente fuerza por lo tanto de lo establecido se presentan dudas en cuanto al origen de esa responsabilidad por tal razón solicito comedidamente al fallador de segunda instancia se revoque la providencia objeto de este recurso y en su lugar se denieguen las peticiones de la demanda.

7. Alegatos de conclusión de segunda instancia El 5 de abril de 2000, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión20. La entidad demandada21 y los demandantes22, dentro del término correspondiente, reiteraron en sus alegatos los argumentos expuestos a lo largo del proceso. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

8. Impedimento El 21 de noviembre de 2007, la Consejera Myriam Guerrero de Escobar manifestó a los demás integrantes de la Sección Tercera que estaba impedida para conocer de este asunto por el hecho de haber participado, como integrante del a quo, en la discusión y aprobación de la sentencia apelada23.

El 26 de febrero de 2008, la Sala aceptó el impedimento24. 20 Folio 205, Cuaderno principal 21 Folios 206 – 208, Cuaderno principal 22 Folios 218 – 219, Cuaderno principal 23 Folio 252, Cuaderno principal 24 Folio 255, Cuaderno principal

9. Prelación El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, en consideración a que la demandada en el presente proceso es una entidad pública en liquidación, pidió, con base en la ley 1105 de 2006, que se le diera prelación en cuanto a

trámite y decisión25. El ad quem, en providencia del 9 de abril de 2008, accedió a la solicitud de prelación26.

CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia Como primera medida, a propósito de la interpretación hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia27 consistente en que, según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria debe conocer de todas las “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, la Sala advierte, en observancia de las normas respectivas28, que es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien le corresponde el conocimiento de todos aquellos casos en los cuales esté involucrada la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado o de sus entidades, incluso, en aquellos eventos en los que haya relación con la prestación de servicios de salud.

En este sentido, tal y como lo ha dicho la Sala en oportunidades recientes29, es esta jurisdicción la que habrá de conocer de casos como el presente, donde la entidad demandada es estatal. En efecto, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, al momento de la ocurrencia de los hechos y de la presentación de la 25 Folio 251, Cuaderno principal 26 Folios 256 – 257, Cuaderno principal 27 Sentencia del 13 de febrero de 2007. Expediente 29.519. MP.: Carlos Isaac Nader. 28 El artículo 82 del CCA, que se refiere a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, fue modificado por la Ley 1107 de 2006, la cual expresamente estableció que

subsistían las reglas de competencia establecidas en las Leyes 142 de 1994 y 712 de 2001. 29 Auto del 8 de febrero de 2007. Expediente 30.903. M.P.: Enrique Gil Botero; Sentencia del 20 de febrero de 1998. Expediente 15.563. M.P.:Ramiro Saavedra Becerra demanda correspondiente era un establecimiento público del orden nacional30. (Esta naturaleza jurídica que fue modificada por la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en virtud de lo dispuesto en la Ley 490 de 1998.) En segundo lugar, la Sala observa que es competente para resolver el sub judice iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, toda vez que la pretensión mayor, relacionada con los supuestos perjuicios morales del menor Marco Antonio Díaz Bustos, fue por el equivalente a 4.000 gramos de oro, y dicho valor, que equivale a la suma de $42.244.560.00, supera el monto mínimo de $9.610.000.00 exigido en la época de presentación de la demanda, 29 de abril de 1994, para que un proceso de esta naturaleza tuviera vocación de doble instancia.

2. Argumentos del demandante que constituyen los elementos de la responsabilidad patrimonial en el caso concreto De conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandante: - El menor Marco Antonio Díaz Bustos sufre un daño neurológico que le ha ocasionado epilepsia y retardo mental y sicomotor; - La causa de su estado clínico es la negligencia de Cajanal en la atención médica que le prestó a su madre, Rosa Amelia Bustos Sierra, durante el parto, y la que recibió él mismo en la etapa posterior;

• Cajanal es responsable administrativa y patrimonialmente bajo el título de imputación de falla del servicio; - La epilepsia y el retardo mental y sicomotor del menor han generado perjuic