CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-00829-01(15120)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO CAUSADO POR EQUIPO MÉDICO / CONTAGIO DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN EN SALUD / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CAUSA INMEDIATA DEL DAÑO / RIESGO

DEL TRATAMIENTO MÉDICO

[E]n atención a que la parte actora no atribuye conducta alguna a la NaciónMinisterio de Salud y al Departamento de Cundinamarca, relacionada con las funciones propias de dichos entes, puesto que la falla del servicio que predica, se refiere exclusivamente a la atención médica que recibió la paciente […] en el Hospital General Universitario de la Samaritana, la Sala considera que la única entidad llamada a responder, en el evento de comprobarse la falla del servicio alegada, es el mencionado Hospital. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto a la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación - Ministerio de Salud y del Departamento de Cundinamarca. […] Es preciso señalar que la Sección Tercera Consejo de Estado, en casos como el presente, en el que se cuestionan procedimientos diferentes a los servicios médico quirúrgicos, ha aplicado el régimen subjetivo de

falla probada del servicio. […] La Sala encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte de la menor […] en las instalaciones del Hospital Universitario Pediátrico de la Misericordia, como consecuencia de un paro cardiorespiratorio, falla multisistémica y falla hepática por Hepatitis B. Con base en los elementos probatorios del expediente, tanto directos como indirectos o indiciarios, la Sala considera que no es posible atribuir el mencionado daño al Hospital General Universitario de la Samaritana. […] [N]o se puede señalar que la conducta asumida por el H. de la Samaritana respecto del trato dado a la paciente […], constituyó una falla del servicio médico asistencial, puesto que estuvo ceñida a los protocolos establecidos para tales efectos […]. […] En consecuencia, no se probó que la demandada hubiese incurrido en falla y tampoco que el procedimiento practicado fuese la causa adecuada del daño. Las hemodiálisis ambulatorias efectuadas a [la menor] en el H. de la Samaritana, no fueron los únicos factores de riesgo a los cuales estuvo expuesta y, por lo tanto, no pueden ser tenidas como las causas de su contagio con Hepatitis B, pues los demás procedimientos médicos […] guardan, con las hemodiálisis, la misma probabilidad de ser la causa de contagio. […] Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del régimen subjetivo de falla probada del servicio en casos relacionados con la actividad médica, cita: Consejo

de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 15655, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. 14442, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

RÉGIMEN DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD / JEFE DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD / MINISTERIO DE SALUD / POLÍTICA DE SALUD /

JUNTA DIRECTIVA DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD / PLANES DE

SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE SALUD POR ENTIDAD TERRITORIAL / DIRECCIÓN NACIONAL

DEL SISTEMA DE SALUD / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

[C]onforme lo prevé el ordenamiento jurídico y lo ha expuesto la Sala en anteriores providencias, se tiene que mediante los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975, se crearon y organizaron los servicios seccionales de salud […]. Los jefes de los servicios seccionales actuaban como agentes del Ministerio de Salud para el cumplimiento de la política nacional de salud. Además, debían someter a la junta seccional y posteriormente al Ministerio el plan seccional de salud y el proyecto anual de presupuesto para el servicio, entre otras obligaciones. Posteriormente, la Ley 10 de 1990 señaló las entidades responsables de la dirección y prestación del servicio de salud; así asignó a los municipios, distritos y áreas metropolitanas la dirección y prestación de servicios de salud de primer nivel de atención; en tanto que a los departamentos, intendencias y comisarías asignó

la dirección y prestación de los servicios de salud de segundo y tercer nivel de atención. La dirección nacional del sistema de salud quedó a cargo del Ministerio […]. […] A su vez, la ley 60 de 1993 señaló las funciones que, en materia de dirección y prestación del servicio de salud, corresponden a las entidades territoriales y al Ministerio de Salud, a quien le asignó la dirección del Sistema Nacional de Salud. De igual manera excluyó las funciones referidas a la prestación directa de tales servicios, los cuales debían ser asumidos por las entidades territoriales o descentralizadas. Dispuso además que la asunción de estas competencias por parte de estas entidades seccionales y locales, debía producirse en el término de 5 años, contados a partir de la expedición de la ley 10 de 1990, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 de dicha Ley y 35 del Decreto Reglamentario 1762 del mismo año. […] Así la prestación de los servicios de salud, que fue desconcentrada en las entidades seccionales y posteriormente asumidas por las entidades territoriales, fue finalmente asignada a las Empresas Sociales del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO EXTRAORDINARIO 350 DE 1975 / DECRETO EXTRAORDINARIO 356 DE 1975 / DECRETO EXTRAORDINARIO 526 DE 1975 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 3 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 18 / LEY 60 DE 1993 / DECRETO REGLAMENTARIO 1762 DE 1990 – ARTÍCULO 35

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la creación y organización de los servicios seccionales de salud, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22

de abril de 2004, rad. 14212, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 15352, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2008, rad. 15771, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES / ACTUACIÓN TEMERARIA EN EL

PROCESO ADMINISTRATIVO

[P]ara el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente […].

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00829-01(15120)

Actor: SUSANA CASTRO BAQUERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD – DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA – HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE LA

SAMARITANA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de marzo 5 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de

la demanda y no se condenó en costas a ninguna de las partes.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 5 de abril de 1995, los señores Susana Castro Baquero, en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Johanna Paola y Leidy Diana Carrero Castro; Martha Patricia Cuadrado Castro y José Antonio Carrero Ladino, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Salud – Departamento de Cundinamarca y Hospital General Universitario de la Samaritana, por el contagio con Hepatitis B con ocasión de una hemodiálisis, y posterior muerte de la menor Martha Susana Cuadrado Castro, el 27 de abril de 1993 al interior del referido centro de salud en la ciudad de Bogotá D.C. (fls. 3 a 11 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 2000 gramos de oro para quien se presentó al proceso en calidad de madre de la menor, y 1000 gramos de oro para cada uno de los demás demandantes: tres hermanas y padrastro, en razón a la angustia padecida debido al estado de salud precario en que quedó su familiar y su posterior muerte, debido a la falla del servicio médico en que incurrió la parte accionada (fls. 3 y 4 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 4 a 6 c.p.):

1. El 22 de diciembre de 1992 la menor Martha Susana Cuadrado Castro fue ingresada al Hospital de la Misericordia, donde se le diagnosticó una insuficiencia renal. En atención a que la paciente requería de hemodiálisis semanales, fue remitida para tales efectos al Hospital General Universitario de la Samaritana, donde se le practicaron hemodiálisis a razón de dos por semana –los días martes y viernesdurante casi tres meses.

2. Las referidas hemodiálisis fueron efectuadas en la máquina –riñón artificialpara no contagiados, es decir, para aquellos pacientes que no estuvieran contaminados con H. I. V., Hepatitis B, Hepatitis C y Cerología. Lo anterior, de conformidad con los exámenes previos que le habían sido tomados a la menor en el Hospital de la Misericordia los días 13 y 25 de enero de 1993.

3. Cuando a la menor Martha Susana Cuadrado Castro se le iba a realizar la hemodiálisis No. 23, el médico Edgar Silva Borrero, director de la unidad renal, ordenó que la misma le fuera practicada en la máquina para infectados o interrogantes, sin haberse efectuado nuevos exámenes de laboratorio que permitieran determinar si la menor se encontraba o no, infectada con algún tipo de virus.

4. Con anterioridad a la hemodiálisis No. 23, la paciente se encontraba libre del virus de la Hepatitis B, pero con posterioridad a dicha hemodiálisis resultó contaminada con tal enfermedad, que finalmente le produjo la muerte el 27 de abril de 1993.

5. Lo anterior constituye una falla del servicio de los demandados, por lo que éstos deben ser condenados a compensar el perjuicio moral sufrido por los

actores.

2. Contestación de la demanda-.

Una vez proferido auto admisorio de la demanda el 2 de mayo de 1995, los demandados procedieron a contestar la demanda así (fls. 14 a 16 c.p.): 2.1. La Nación – Ministerio de Salud , contestó oportunamente la demanda y se opuso a sus pretensiones por presentarse, respecto de ella, falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que al tenor de la Constitución Política art. 1° y de la Ley 10 de 1990 arts. 4 y 6, el servicio de salud es un servicio público a cargo de la Nación y administrado en asocio con las entidades territoriales, lo cual implica que el Ministerio de Salud tiene a su cargo la formulación de políticas y reglas en calidad de orientador del sistema, más no como ejecutor del mismo. Por su parte, cada establecimiento prestador del servicio de salud –ejecutor del serviciogoza de autonomía administrativa y financiera y se encuentra adscrito a algún ente territorial, bien sea un Municipio, Distrito o Departamento, más no directamente al Ministerio de Salud (fls. 29 a 34 c.p.). 2.2. El Departamento de Cundinamarca presentó contestación de la demanda de forma extemporánea, por lo que no fue tenida en cuenta por el a quo, ni será reseñada en esta oportunidad (fls. 15 vto., 47 a 50 c.p.). 2.3. El Hospital General Universitario de la Samaritana guardó silencio (fl. 61 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de marzo 5 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo

de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en:

1. El a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Ministerio de Salud y del Departamento de Cundinamarca, en atención a que cada centro hospitalario del país goza de plena autonomía administrativa, patrimonio propio y estatutos para autogestionarse y actuar de forma independiente, bajo la vigilancia del ente territorial al cual se encuentra adscrito.

2. El Tribunal señaló que en el proceso se acreditó que la menor Martha Susana Cuadrado Castro presentaba un cuadro de insuficiencia renal crónica con una evolución de dos años previos a su deceso y que por tal concepto, fue atendida en el Hospital de la Misericordia, donde se le practicó diálisis peritoneal. Dicho tratamiento finalmente resultó insuficiente, debido a la evolución de su enfermedad por lo cual, fue remitida de urgencias al Hospital General Universitario de la Samaritana donde se le practicaron 26 hemodiálisis de forma ambulatoria, es decir, la paciente nunca estuvo hospitalizada en La Samaritana y el referido procedimiento se le presentaba dada la urgencia del mismo. La mayoría de las hemodiálisis le fueron practicadas en una máquina para no contagiados pues los exámenes de laboratorio remitidos por el Hospital de la Misericordia así lo indicaban, pero, los últimos procedimientos fueron efectuados en una máquina para infectados, pues la paciente resultó positiva a una infección renal.

3. Así mismo, señaló el Tribunal, que se probó que el Hospital de la Samaritana prestó a la paciente el servicio de diálisis de acuerdo con los protocolos

establecidos a tales efectos, que la Hepatitis B -causa directa de la muerte de la menorno se transmite por el procedimiento dialítico y que tal enfermedad tiene un período de 6 semanas de incubación, por lo cual, no es posible establecer con precisión en qué momento se contagió con el mencionado virus, lo que sí es claro, es que no se contagió con la hemodiálisis practicada en la máquina para infectados, por cuanto la primera vez que se utilizó tal aparato fue para la hemodiálisis No. 23, la cual se llevó a cabo en un lapso de tiempo inferior -14 de abril de 1993a 6 semanas previas a la muerte de la niña -27 de abril de 1993-.

4. Finalmente, señaló el a quo que la parte actora no acreditó la falla del servicio de la parte demandada y que por tanto, no era posible declararla responsable por la muerte de la menor Martha Susana Cuadrado Castro (fls. 154 a 169 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de abril 16 de 1998 y admitido por el Consejo de Estado por auto de agosto 6 de 1998 (fls. 171 a 175 y 180 c.p.). Solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, al estar acreditada en el expediente la falla del servicio del Hospital de la Samaritana, entidad a la cual la paciente ingresó libre del virus de Hepatitis B, a fin de que le practicaran hemodiálisis, razón por la cual, le asignaron en principio

una máquina para no infectados, pero a partir del procedimiento No. 23, el mismo se le practicó en una máquina para infectados, sin que mediaran exámenes previos o concepto de un médico infectólogo que certificara que la menor estaba contagiada con algún virus que pudiera poner en riesgo a otros pacientes. Para el recurrente, lo anterior constituyó una falla del servicio por parte de la demandada, pues era su deber obrar con diligencia dada la delicada condición física de la menor, que la hacía más vulnerable a contagios por tener las defensas muy bajas. Finalmente, el recurrente solicitó que las pruebas aportadas por el Hospital de la Samaritana junto con su escrito de alegatos de conclusión, no fueran tenidas en cuenta al proferir el fallo de segunda instancia, pues las mismas fueron allegadas al expediente de forma extemporánea y además se encuentran en copia simple (fls. 171 a 173 c.p). Por auto de noviembre 6 de 1998, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 190 c.p.). La parte actora reiteró los argumentos planteados en las distintas oportunidades procesales en las que intervino a lo largo del proceso (fls. 192 a 203 c.p.). La Nación – Ministerio de Salud insistió en lo planteado en el escrito de contestación de la demanda, en el sentido de que no estaba legitimada en la causa por pasiva, tal como lo declaró el a quo en la sentencia impugnada, punto que debía ser confirmado en tanto no fue recurrido por la actora (fls. 214 a 220 c.p.).

El Ministerio Público conceptuó que de las pruebas del expediente no era posible deducir que el contagio con Hepatitis B de la menor Martha Susana Cuadrado Castro, se produjo por causas imputables al Hospital de la Samaritana, entidad que acreditó haber actuado con diligencia y siguiendo los protocolos establecidos para ese tipo de casos. En cuanto a las pruebas aportadas por dicho ente junto con su escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, precisó que sí debían ser valoradas, pues aunque debieron ser aportadas o solicitadas en la contestación de la demanda y ello no se hizo en dicha oportunidad, la primacía del derecho sustancial sobre el formal obliga a su valoración (fls. 223 a 230 c.p.). El Departamento de Cundinamarca y el Hospital General Universitario de la Samaritana guardaron silencio (fl. 270 a 278 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 1998.

1. Cuestión previa -.

La demanda fue dirigida en contra de la Nación - Ministerio de Salud – Departamento de Cundinamarca y Hospital General Universitario de la Samaritana, a quienes se les atribuyó responsabilidad por una falla en la prestación del servicio médico asistencial a la menor Martha Susana Cuadrado Castro, en la medida en que ésta habría resultado contagiada con Hepatitis B, durante un procedimiento de diálisis, practicado en el mencionado Hospital.

En la sentencia impugnada se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Ministerio de Salud y del Departamento de Cundinamarca, bajo el argumento de que cada centro hospitalario del país goza de plena autonomía administrativa, patrimonio propio y estatutos para autogestionarse y actuar de forma independiente, bajo la vigilancia del ente territorial al cual se encuentra adscrito. Al respecto y conforme lo prevé el ordenamiento jurídico y lo ha expuesto la Sala en anteriores providencias2, se tiene que mediante los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975, se crearon y organizaron los servicios seccionales de salud, como “organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá”. Los jefes de los servicios seccionales actuaban como agentes del Ministerio de Salud para el cumplimiento de la política nacional de salud. Además, debían 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor de la señora Susana Castro Baquero, se estimó en 2000 gramos de oro, que a la fecha de interposición de la demanda equivalían a $23’181.700, suma que supera el monto requerido en el año 1995 ($9’610.000) para que el proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera de doble instancia. 2 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: abril 22 de 2004, Exp. 14212, C.P. Alier Hernández; abril 27 de 2006, Exp. 15352, C.P. Ramiro Saavedra y abril 24 de 2008, Exp.

15771, C.P. Ramiro Saavedra. someter a la junta seccional y posteriormente al Ministerio el plan seccional de salud y el proyecto anual de presupuesto para el servicio, entre otras obligaciones. Posteriormente, la Ley 10 de 1990 señaló las entidades responsables de la dirección y prestación del servicio de salud; así asignó a los municipios, distritos y áreas metropolitanas la dirección y prestación de servicios de salud de primer nivel de atención; en tanto que a los departamentos, intendencias y comisarías asignó la dirección y prestación de los servicios de salud de segundo y tercer nivel de atención. La dirección nacional del sistema de salud quedó a cargo del Ministerio, al cual le correspondía “formular las políticas y dictar todas las normas científicoadministrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema”. Esta Ley también previó que, en desarrollo del principio de subsidiariedad, las entidades responsables de la prestación de servicios de salud en determinado nivel de atención, podían prestar transitoriamente servicios correspondientes a niveles inferiores (art. 3). A su vez, la ley 60 de 19933 señaló las funciones que, en materia de dirección y prestación del servicio de salud, corresponden a las entidades territoriales y al Ministerio de Salud, a quien le asignó la dirección del Sistema Nacional de Salud. De igual manera excluyó las funciones referidas a la prestación directa de tales servicios, los cuales debían ser asumidos por las entidades territoriales o descentralizadas. Dispuso además que la asunción de estas competencias por parte de estas entidades seccionales y locales, debía producirse en el término de 5 años, contados a partir de la expedición de la ley 10 de 1990, de conformidad

con lo establecido en los artículos 18 de dicha Ley y 35 del Decreto Reglamentario 1762 del mismo año. Por su parte, la Ley 100 de 1993 estableció que “la prestación de los servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas y concejos, según el caso”. Así la prestación de los servicios de salud, que fue desconcentrada en las entidades seccionales y posteriormente asumidas por las entidades territoriales, fue finalmente asignada a las Empresas Sociales del Estado. 3 Vigente al momento de presentación de la demanda y hoy derogada por la Ley 715 de 2001. Cabe señalar que en el expediente obra prueba indicativa de que el Hospital General Universitario La Samaritana, a quien la parte actora atribuye la falla en el servicio médico asistencial que presuntamente derivó en la muerte de la menor Cuadrado Castro, para la época de los hechos y de presentación de la demanda, era un Establecimiento Público del Departamento de Cundinamarca, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y que, mediante Ordenanza 072 del 27 de diciembre de 1995, la Asamblea de Cundinamarca transformó dicho Establecimiento Público, en una Empresa Social del Estado, que al ser una entidad descentralizada del orden departamental también goza de las características de personería jurídica independiente y autonomía patrimonial y administrativa4 (copia auténtica de certificado suscrito por el Jefe de División De Registro

y Acreditación de Instituciones de Salud del Ministerio de Salud, fol. 69 c.p.). Por ende y en atención a que la parte actora no atribuye conducta alguna a la Nación - Ministerio de Salud y al Departamento de Cundinamarca, relacionada con las funciones propias de dichos entes, puesto que la falla del servicio que predica, se refiere exclusivamente a la atención médica que recibió la paciente Martha Susana Cuadrado Castro en el Hospital General Universitario de la Samaritana, la Sala considera que la única entidad llamada a responder, en el evento de comprobarse la falla del servicio alegada, es el mencionado Hospital. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto a la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la NaciónMinisterio de Salud y del Departamento de Cundinamarca.

2. La responsabilidad patrimonial del Estado-.

En el caso bajo análisis se debate la responsabilidad del Estado por un daño producido como consecuencia de una presunta falla del servicio en la que habría incurrido la parte demandada, en la prestación del servicio médico asistencial a la menor Martha Susana Cuadrado Castro, en la medida en que ésta habría resultado contagiada con Hepatitis B, durante un procedimiento de diálisis, practicado en el Hospital General Universitario de la Samaritana. Es preciso señalar que la Sección Tercera Consejo de Estado5, en casos como el 4 Ver también: http://www.hus.org.co/index.php?option=com_content&task=view&id=3&Itemid=141, consulta efectuada el 27 de junio de 2008 a las 4:00 p.m. 5 En sentencia del 27 de abril de 2006 (Exp: 15.655), la Sección Tercera aplicó éste régimen en un

presente, en el que se cuestionan procedimientos diferentes a los servicios médico quirúrgicos, ha aplicado el régimen subjetivo de falla probada del servicio.

3. Lo probado en el caso concreto-.

Previamente la Sala precisa que accederá a lo pedido por la parte actora en la sustentación del recurso de apelación, y se abstendrá de valorar como pruebas los documentos aportados por el Hospital General Universitario de la Samaritana, junto con su escrito de alegatos de conclusión de primera instancia. Advierte la Sala que se trata de doctrina médica, apreciable como tal, porque no acredita un hecho6, sino que busca informar al juez acerca del virus de la Hepatitis B. Así lo señaló la misma parte demandada en su escrito de alegatos de conclusión, en tanto indicó que anexaba literatura médica como respaldo a las afirmaciones hechas por ella, relacionadas con la mencionada enfermedad y, no pidió que tales folios fueran tenidos como elementos probatorios e incluso, basó sus alegaciones en las pruebas oportunamente allegadas al expediente, a solicitud de la parte actora (fls. 115 a 152 c.p. y 205 a 301 c. pruebas). En consecuencia, a partir de las pruebas oportunamente allegadas al expediente y que se encuentran en estado de valoración, la Sala tiene como ciertos los siguientes elementos fácticos:

1. La menor Martha Susana Cuadrado Castro fue internada en el Hospital Universitario Pediátrico de la Misericordia, el 18 de diciembre de 1992 a fin de recibir tratamiento intensivo para un cuadro de insuficiencia renal crónica terminal, de etiología no esclarecida y agenesia renal derecha (ausencia

congénita del riñón derecho), tal estado de salud le había sido descubierto aproximadamente dos años antes, motivo por el cual ya había estado hospitalizada en una ocasión anterior en el mismo centro médico y le eran practicados, de forma diaria, procedimientos de diálisis peritoneal (copia auténtica de la historia clínica No. 377586, correspondiente a Martha Susana Cuadrado Castro, llevada por el Hospital de la Misericordia, fls. 80 a 204 c. pruebas). caso en que se imputó responsabilidad al Estado, por no disponer el tratamiento médico que ameritaba un joven, a pesar de que presentaba síntomas indicativos de que padecía una lesión craneoencefálica grave; y en sentencia del 8 de noviembre de 2007 (axp: 14.442), la Sala también aplicó el título de imputación de falla probada, en el caso de una persona que padeció lesiones durante un examen radiológico. 6 De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el término “Probar” significa: Justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos o testigos. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta? TIPO_BUS=3&LEMA=probar, consulta efectuada el 27 de junio de 2008 a las 4:30 p.m.

2. Durante el periodo de hospitalización, Martha Susana Cuadrado Castro presentó el siguiente cuadro en su salud: repetidos episodios de peritonitis, pericarditis urémica, neumonía basal derecha, endocarditis bacteriana (inicio de

vegetaciones en la válvula tricúspide), contaminación por gérmenes del tipo Klebisiella Pneumoniae y Proteus Vulgaris, epiema en emitorax derecho, dificultad respiratoria, anemia severa, hipertensión arterial y derrame pleural derecho. Tales dolencias y las complicaciones propias de la insuficiencia renal crónica terminal de la paciente, fueron tratadas con procedimientos tales como: pericarditomía, terapia tópica para sepsis del peritoneo, toracotomía, tratamiento con antibióticos, terapia respiratoria, múltiples transfusiones de sangre y plasma, drenajes con tubo de tórax e inyecciones de morfina (copia auténtica de la historia clínica No. 377586, correspondiente a Martha Susana Cuadrado Castro, llevada por el Hospital de la Misericordia, fls. 80 a 204 c. pruebas).

3. El 8 de enero de 1993 y ante la insuficiencia del tratamiento de diálisis peritoneal, la paciente fue remitida de urgencias al Hospital General Universitario de la Samaritana, con el fin de que se le practicara una hemodiálisis ambulatoria, pues de no recibir tal tratamiento su supervivencia sería sólo de unas cuantas horas. La remisión se ordenó en atención a que el Hospital Universitario Pediátrico de la Misericordia no contaba con equipos para hemodiálisis (informe rendido ante el a quo por el Subgerente de Atención al Usuario del H. de la Samaritana y copia auténtica de: orden de remisión suscrita por los médicos Residente de Pediatría y Jefe de Medicina Interna del H. de la Misericordia e

historia clínica No. 377586, correspondiente a Martha Susana Cuadrado Castro, llevada por el H. de la Misericordia, fls. 38 a 40 y 80 a 204 c. pruebas).

4. El H. de la Misericordia remitió a la Unidad Renal del H. de la Samaritana el 25 de enero de 1993, los resultados de los exámenes practicados a la menor Martha Susana Cuadrado Castro el 13 de enero de ese año, los cuales indicaban: HIV negativo y ABsAG o Hepatitis B negativo. Así mismo y dada la buena respuesta de la paciente al tratamiento de hemodiálisis, se solicitó su inclusión, de