CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-00878-01(16308)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE DIAGNÓSTICO TARDÍO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO

RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO – Soldado regular / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se debe acreditar que la enfermedad tenía vínculo con la prestación del servicio / NEXO CAUSAL – No acreditado DAÑO MORAL POR MUERTE – Presunción / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGLAS DE LA EXPERIENCIA – Aplicación La demostración del vínculo de consaguinidad en el primero y segundo grados entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO En relación con el régimen de responsabilidad bajo el cual se decidirá el caso concreto, se señala: un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había

lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. PRESUNCIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – Evolución jurisprudencial [E]n sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encuentran los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permite satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Recientemente, la Sala ha cuestionado la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y ha señalado que dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o

su ausencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL

[L]as dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendientes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’ ”, que permita tenerlo por establecido. Esta teoría desembocó en la aplicación de la demostración de la relación de causalidad mediante la prueba indiciaria, como lo ha señalado la Sala en recientes pronunciamientos. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Debe advertirse, además, que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera

impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO - Presupuestos [L]a Sala ha precisado los criterios en materia de responsabilidad médica para señalar que: (i) corresponderá al demandante probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los cuales le resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al demandante aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los eventos en los cuales le “resulte muy difícil –si no imposible–...la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la valoración de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa real del daño, y (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas que presentan alteraciones en su salud. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO – Recorte de prensa / PRUEBA DOCUMENTAL – Presupuestos / DECLARACIÓN DE TERCERO Se limitó la parte demandante a traer un recorte de prensa titulado La ‘tisis’ que contagia a la humanidad”, con fundamento en el cual concluyó que “un diagnóstico

temprano, un esquema de tratamiento correcto, el control periódico, son las mejores formas de evitar los fracasos terapéuticos y los enfermos incurables”. Sin embargo, debe advertirse que esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial , dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial , no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (art. 227 C.P.C.); por el contrario, éste tenía el derecho a reservarse sus fuentes. Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y, por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 227

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Ausencia de prueba de la falla del servicio médico

La parte demandante no realizó ningún esfuerzo por demostrar la falla en la prestación del servicio médico y, por lo tanto, tampoco por acreditar que esa falla fue la causa de la muerte del paciente. En síntesis, como no está demostrada la falla del servicio médico asistencial brindada al soldado […] por el Ejército para el tratamiento de la tuberculosis que se le manifestó durante el tiempo en que estaba prestando el servicio militar obligatorio, no hay lugar a derivar responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por su muerte.

MODALIDADES DE INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR / SOLDADO REGULAR – Definición / SOLDADO BACHILLER – Definición / AUXILIAR DE

POLICÍA BACHILLER – Definición / SOLDADO CAMPESINO – Definición / CONSCRIPTO – Definición / SOLDADO PROFESIONAL – Definición De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, para atender la obligación de prestar el servicio militar existen varias modalidades de incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; (ii) soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica; (iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses, y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar

obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18 meses. Como se advierte, las modalidades señaladas en la ley tienen relevancia, entre otros, para determinar el tiempo de prestación del servicio, el lugar y las actividades que se les encomiendan. El conscripto, según lo establecido en el artículo 48 del decreto 2048 de 1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de

1993. A diferencia del conscripto llamado a prestar el servicio militar obligatorio, en cualquiera de las modalidades señaladas en la ley, el soldado profesional se vincula a las Fuerzas Armadas de manera voluntaria y para prestar su servicio de manera permanente. Su incorporación se hace mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos comandos, de acuerdo con las necesidades y la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional, según lo establecido en el artículo 3 del decreto 1793 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1793 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2048 DE 1993 – ARTÍCULO 48

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES

DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO – Soldado

regular / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[S]on aplicables en el caso concreto los criterios jurisprudenciales adoptados por la Sala en relación con la responsabilidad del Estado por los daños que sufran las personas llamadas a prestar el servicio militar obligatorio. En relación con la

responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS , porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social” , para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas ; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas ;

pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Soldado regular / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se debe acreditar que la enfermedad tenía vínculo con la prestación del servicio Si bien es cierto que en el caso concreto se trata de un soldado regular, esto es, un hombre llamado a prestar el servicio obligatorio que no había culminado sus estudios de bachillerato, no hay lugar a condenar a la entidad demandada por los perjuicios causados a los demandantes con su muerte porque no se acreditó que la enfermedad contraída por el soldado tuviera algún vínculo con la prestación del servicio militar. No se acreditó en el expediente que el soldado hubiera contraído la enfermedad durante la prestación del servicio, sino que durante esa época se manifestaron sus síntomas; tampoco se demostró que el padecimiento de la enfermedad estuviera asociado al ejercicio de su profesión por haber ejercido su función, por ejemplo, en zona endémica, o haber tenido que entrar en contacto, con ocasión de la prestación del servicio, con personas o elementos contaminados, es decir, no se acreditó la existencia de nexo causal entre el daño sufrido por el soldado y la prestación del servicio militar obligatorio. Tampoco se demostró que el Estado hubiera faltado al deber de protección y cuidado de la salud que tenía para con el soldado, como se ya se analizó; ni que hubiera sido

sometido a soportar una carga superior a las de los demás soldados, en condiciones que constituyeran un medio propicio para contraer la enfermedad. En síntesis, se confirmará la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda, porque no se demostraron la falla del servicio atribuida a la entidad por la parte demandante, ni el nexo causal entre la prestación del servicio militar obligatorio y la muerte del soldado […].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00878-01(16308)

Actor: LUCELLY OCAMPO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de octubre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas en acción de reparación directa por los señores LUCELLY OCAMPO Y OTROS, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 2 de mayo de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, los señores LUCELLY OCAMPO, DARÍO RODRÍGUEZ VALLEJO, OSCAR DARIO RODRÍGUEZ OCAMPO y DORIS RODRÍGUEZ OCAMPO, formularon demanda, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con el fin de que se declarara a la entidad responsable de la muerte del señor MAURICIO RODRÍGUEZ OCAMPO, ocurrida el 4 de mayo de 1993, en el Hospital Militar Central de Bogotá. A título de indemnización solicitaron: (a) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes y (b) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma que el fallecido dejó de suministrar a su familia, calculada con base en el 75% del salario que percibía antes de su fallecimiento, al menos hasta que cumpliera los 25 años de edad.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes: El señor Mauricio Rodríguez Ocampo ingresó al servicio militar en el mes de octubre de 1989. A su ingreso fue sometido a los exámenes médicos establecidos en la Resolución Ministerial No. 1.220 de 22 de febrero de 1987, en los cuales se determinó que se encontraba en perfectas condiciones de salud física y mental. Fue ubicado en el batallón de infantería No. 6 Cartagena, en la ciudad de Riohacha, Guajira. Durante su permanencia en dichas instalaciones adquirió el bacilo

Mycobacterium tuberculosis, que le desarrolló una tuberculosis pulmonar, la cual le fue indebida e inoportunamente tratada, razón por la cual esa enfermedad le causó la muerte el 4 de mayo de 1993, en la ciudad de Bogotá. Se afirma en la demanda que el daño es imputable al Estado porque: (a) la muerte se produjo por no haberle prestado al soldado una debida y oportuna asistencia médica, dado que, según el criterio de expertos, “un diagnóstico temprano, un esquema de tratamiento correcto, el control periódico, son las mejores formas de evitar los fracasos terapéuticos y los enfermos incurables”, y (b) porque “cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa y muere o sufre daño por fuera de los riesgos normales propios de la institución militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento”.

3. La oposición de la demandada Como razones de su defensa, la Nación-Ministerio de Defensa adujo que como la demanda se fundamentó en la falla del servicio médico que le prestó la entidad al fallecido, le correspondía a los demandantes demostrar, conforme a lo establecido en los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, que el soldado adquirió la enfermedad en servicio activo y que los médicos de la entidad no le brindaron la atención que requirió.

4. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que como el fallecido era un soldado regular y no un conscripto, no había lugar a hacer extensivo en su caso los criterios jurisprudenciales adoptados en relación con la responsabilidad del Estado

frente a quienes sufren daños durante la prestación del servicio militar obligatorio, porque en relación con aquellos, se han establecido legalmente garantías prestacionales a favor de sus herederos o dependientes, por el solo hecho de su muerte, sin que necesiten probar ninguna otra condición. Agregó que en el caso de los soldados regulares para que exista el derecho a una indemnización ordinaria concurrente con la indemnización laboral se requiere acreditar la culpa del patrono en la causación del daño, de lo cual no hay evidencia en el proceso, pues, por el contrario, lo que se demostró fue que el soldado falleció como consecuencia de una tuberculosis, cuyo tratamiento resultó infructuoso, atendidas las condiciones particulares del paciente.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante persigue con la apelación que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Aduce que como en el caso concreto, el soldado Mauricio Rodríguez ingresó al Ejército en ópticas condiciones de salud y allí contrajo la tuberculosis pulmonar, la cual le causó la muerte y que como esa no es una enfermedad mortal si se trata adecuadamente y tampoco es una enfermedad profesional sino común, el Estado está en el deber responder por la indemnización ordinaria, porque el daño se produjo como consecuencia de un riesgo excepcional. Agregó que los damnificados no tenían la carga de probar la falla del servicio ni el riesgo excepcional en el caso concreto, porque ni la ley ni la jurisprudencia han establecido ninguna distinción en cuanto a la calidad del soldado que fallece como consecuencia de los riesgos a los que se encuentran sometidos,

para efectos de reclamar la indemnización ordinaria conjuntamente con las prestaciones sociales; que, por el contrario, la entidad demandada era la que tenía la carga de demostrar la idoneidad, cuidado y diligencia con las que trató la enfermedad del soldado y que como no lo hizo, debía accederse a las pretensiones de la demanda.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes. a. La demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo. Agregó que la decisión debe ser condenatoria porque en el proceso se acreditó los presupuestos necesarios para tomar tal decisión, que fueron: el hecho de que el soldado adquirió la enfermedad durante la prestación del servicio militar; el tratamiento médico que le brindó la entidad demandada; el daño que fue la muerte del soldado y la relación de causalidad entre éstos. b. La entidad demanda solicita que se confirme la providencia impugnada porque el fallecimiento del soldado se produjo por una causa congénita, en relación con la cual obtuvo toda la atención oportuna y diligente por parte del servicio médico de las Fuerzas Militares; aunque la afección fue diagnosticada en el servicio, la misma no se produjo por causa ni en razón del mismo, es decir no existe conexidad entre el servicio y la enfermedad contraída por el soldado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La decisión adoptada por el a quo sobre la ausencia de responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la muerte del señor MAURICIO RODRÍGUEZ OCAMPO, habrá de mantenerse, con fundamento en

las siguientes consideraciones:

1. Esta acreditado que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ OCAMPO falleció el 4 de mayo de 1993 en la ciudad de Bogotá, por “hemoptisis masiva”, según consta en el registro civil de la defunción (fl. 8 C-2).

2. Igualmente, está acreditado que su muerte causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima, en calidad de padres y hermanos.

Para acreditar dicho parentesco se aportaron al proceso el registro civil del matrimonio celebrado entre los señores Darío de Jesús Rodríguez Vallejo y Lucelly del Socorro Ocampo Hernández (fl. 1 C-2) y los registros civiles del nacimiento de Oscar Darío, Doris del Socorro y Mauricio Rodríguez Ocampo (fls. 2-4 C-2), en los cuales consta que tanto la víctima como los demandantes son hijos de aquellos y por lo tanto, estos últimos hermanos entre sí. La demostración del vínculo de consaguinidad en el primero y segundo grados entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Pero, además, sobre los perjuicios de orden moral sufridos por todos los demandantes y los materiales sufridos por los padres del señor Mauricio Rodríguez Ocampo, con su muerte, declararon ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bello, Antioquia, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, los señores Mabel Posada de Arroyave y Jesús Albeiro Velásquez

Osorio (fls. 52-54 C-2).

3. El señor MAURICIO RODRÍGUEZ OCAMPO ingresó como soldado regular al batallón de Cartagena, con sede en Riohacha, el 19 de octubre de 1989 y fue dado de baja mediante orden administrativa de personal 1065 de 1 de agosto de 1993, por incapacidad absoluta y permanente, según la certificación expedida por el subjefe del departamento de personal del Ejército, en respuesta al oficio remitido por el a quo (fl. 46 C-2).

4. También está demostrado que durante su permanencia en el Ejército comenzó a presentar síntomas de la enfermedad que finalmente le causó la muerte.

En el acta de junta médica laboral No. 446 realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército el 4 de mayo de 1993 (fls. 31-33 C-2), se estableció que la afección sufrida le produjo una disminución de la capacidad laboral del 100%. El concepto de los especialistas se resumió así: “En diciembre de 1990 inicia síntomas respiratorios. Se inicia tratamiento antiTBC que suspende. Se reinicia esquema nuevamente siendo positivo al 4 mes. Se considera fracaso de tratamiento y se reinicia retratamiento con lo cual se negativiza transitoriamente BK y cultivo, posteriormente se hace positivo en forma persistente.

DIAGNÓSTICO: TBC pulmonar resistente ETIOLOGÍA: Tuberculosa ESTADO ACTUAL: Malo. Disnea en reposo, tos productiva. RX de tórax: infiltrado alveolar y retículo-nodular bilateral con formación de cavernas. BK (+++). Cultivo B (+). Fracaso de tratamiento.

PRONÓSTICO: Malo. Muy probablemente incurable CONDUCTA A SEGUIR: Hospitalización indefinida. Continuar tratamiento.

Afección diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo”.

5. Según la parte demandante, la muerte del soldado Mauricio Rodríguez Ocampo, que ocurrió el 4 de mayo de 1993, es imputable al Estado porque se produjo como consecuencia de la ineficiente e inoportuna atención médica que se le brindó, pues de no haber sido así, aquél hubiera recobrado su salud, dado que la enfermedad que sufrió tratada adecuadamente no era mortal.

Antes de abordar la solución del caso concreto, considera la Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia actual sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual éste debe examinarse, en particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las partes. En relación con el régimen de responsabilidad bajo el cual se decidirá el caso concreto, se señala: un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a

introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encuentran los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permite satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Recientemente, la Sala ha cuestionado la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y ha señalado que dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.

Ha dicho la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí esta, precisamente, la explicación del dinamismo de

las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”1. Ahora bien, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendientes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”2, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’3”, que permita tenerlo por establecido. Esta teoría desembocó en la aplicación de la demostración de la relación de causalidad mediante la prueba indiciaria, como lo ha señalado la Sala en recientes pronunciamientos4. Debe advertirse, además, que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con est