CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-01123-01(16211)-2007

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN CONTRACTUAL - Pretensiones / ACTO CONTRACTUAL - Acción contractual / ACCIÓN CONTRACTUAL - Prueba del contrato Concluye igualmente la Sala que si bien a través de esta acción es posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales con motivo del cual se expidan o los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento, es característica fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a ley o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables. PRUEBA DOCUMENTAL - Valor probatorio / COPIA SIMPLE - Valor probatorio / COPIA AUTENTICA - Valor probatorio Como puede apreciarse la prueba documental está constituida por documentos públicos producidos por autoridades administrativas, y traídos al proceso en copia, algunas auténticas y la mayoría simples, prueba que se analizará a la luz de los artículos 251 y ss. del C. de Procedimiento Civil en cuanto a su alcance probatorio, de manera que sólo se tendrán en cuenta para su valoración aquellos documentos

originales y los arrimados en copia auténtica, únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original conforme al artículo 254 ibídem. Por lo tanto, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada.

CONTRATO ESTATAL - Forma / CONTRATO ESTATAL - Solemnidad.

Escrito / CONTRATO ESTATAL - Requisito ad substantiam actus / CONTRATO ESTATAL - Requisito ad solemnitatem / CONTRATO ESTATALInexistencia / CONTRATO ESTATAL - Prueba. Documento escrito Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”. Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es,

sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicosque en nombre o a título de él se reclaman. En tal virtud, concluyó la Sala en la jurisprudencia transcrita in extenso y que ahora se reitera, que, la regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que éste constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto ley 150 de 1976, 26 del Decreto ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal. Nota de Relatoría: Ver Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández y de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, C.P. Fredy Ibarra Martínez CONTRATO ESTATAL - Prueba / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Control de legalidad. Prueba del contrato / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Prueba del contrato Con otras palabras, para que el juez pueda realizar un control de legalidad de un

acto de declaratoria de caducidad de un contrato y establecer con exactitud el cumplimiento del objeto y las obligaciones del mismo, según el caso, en las oportunidades procesales correspondientes debe probarse el contrato, mediante su aporte en original o en copia auténtica, es decir, en condiciones legales de valoración, pues no basta, como ocurrió en este caso, adjuntar únicamente la copia hábil del acto administrativo acusado, dado que con este sólo documento no es jurídicamente viable llegar a conclusiones de legalidad o responsabilidad, toda vez que ellas deben ser soportadas con el contrato fuente de la controversia y producto de un análisis y cotejo de su contenido o clausulado (en aspectos relacionados con su objeto, obligaciones, derechos, valor, plazo, alcance, perfeccionamiento, ejecución, entre otros) con los motivos invocados en aquél y sus otros elementos (fecha de expedición, competencia del funcionario, etc.). Así mismo, por las anteriores consideraciones, tampoco puede la Sala analizar y derivar el incumplimiento reclamado por la sociedad actora, y menos aún “…es posible deducir responsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestra la existencia del contrato; (…) requisito imprescindible para que el juzgador acceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamento y razón de ser de las mismas…”, de donde se colige que la otras pretensiones principales incoadas con esta finalidad no tienen tampoco vocación para prosperar. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de mayo 19 de 1995, Exp. 7580, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia de 16 de abril de 1991, Exp. 6102, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 27 de noviembre de 2003.

C.P. María Elena Giraldo Gómez, Exp. 14431; Sentencia de mayo 18 de 1992, Exp. 5355, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. ACCION IN REM VERSO - Requisitos / ACTIO IN REM VERSORequisitos / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Elementos. Prueba Finalmente, igual suerte deben correr las pretensiones subsidiarias según las cuales “…el DEPARTAMENTO se enriqueció injustamente, con las obras ejecutadas por el CONTRATISTA, para el contrato 177 de 1.993 y no remuneradas el (sic), que a su vez sufrió un empobrecimiento correlativo…”, en tanto la demandante las sujeta a un contrato que no probó. Y, además, porque, si bien la jurisprudencia de la Corporación ha aceptado en algunos eventos la acción in rem verso para reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya cancelado, lo cierto es que en dichos casos fue menester probar la concurrencia de los elementos que la configuran, esto es, un enriquecimiento patrimonial de la parte beneficiada, con un correlativo empobrecimiento de la parte afectada, sin una causa jurídica que justifique el desequilibro económico, y además la buena fe en la actuación y la subsidiaridad de la acción, esto último en el entendido de que no debe existir otra diferente que permita obtener el reintegro del valor de la disminución o el restablecimiento del equilibrio entre los dos patrimonios, requisitos todos estos que no se encuentran acreditados en el presente proceso.

Por ello, en este aspecto coincide la Sala con el Tribunal a quo cuando concluyó que no se había demostrado que la sociedad actora haya ejecutado obras que la entidad pública no haya cancelado y que tienen una significación económica positiva para la misma, es decir, no se probó un acrecimiento económico del patrimonio del Departamento de Cundinamarca, a costa del empobrecimiento de aquélla, sin causa que lo soporte, lo cual hace improcedente la prosperidad de estas pretensiones. CARGA DE LA PRUEBA - Noción / PRINCIPIO DE LA AUTORESPONSABILIDAD - Carga procesal de la prueba En este orden de ideas, se concluye que el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, aun cuando por motivos diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211)

Actor: SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE

EDUCACIÓN Referencia: ASUNTOS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., parte demandante en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 13 de agosto de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será confirmada, pero por motivos diferentes a los expuestos en ella.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 30 de junio de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad Serviaguas y Contrucciones Ltda., representada por el señor Hernando Burgos Gutiérrez, formuló demanda en contra del Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Salud, reformada el 7 de septiembre de 1995, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: “PRETENSIONES “PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones Nos. 00773 de 1.994 y 01078 de 1.994, por medio de las cuales se declaró y ratificó la caducidad del contrato de obra No. 177 de 1.993 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca, en adelante EL DEPARTAMENTO, y mi poderdante. “SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, el DEPARTAMENTO debe restablecer el derecho de mi poderdante, pagándole los perjuicios que los actos anulados le causaron,

consistentes en la pérdida de oportunidad para celebrar contratos estatales por un período de cinco (5) años, según estimación pericial. “TERCERA: Que el DEPARTAMENTO incumplió el contrato No. 177 de 1.993 al dejar de pagar al CONTRATISTA la obra realmente ejecutada según el siguiente balance:

“ITEM CANTIDAD PRECIO VALOR

DESCRIPCIÓN EJECUTADA UNITARIO TOTAL PACTADO 01 - 160 M3 $3.298,oo $ 527.680,oo Localización y replanteo 01 - Excavación 2.170 M3 $13.500,oo $ 36 roca 585.000,oo 03 Demolición 30 ML $ 3.750 $ 112.500,oo graderías

SUBTOTAL $38

MENOS 369.080,oo

ANTICIPO $10

000.000,oo ____________ _ SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA $28 369.080,oo” “CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior el DEPARTAMENTO debe pagar a Hernando Burgos Gutierrez la cantidad de Veintiocho millones trescientos sesenta y nueve mil ochenta pesos mcte ($28`369.080,oo) junto con los intereses comerciales moratorios desde el 21 de Junio de 1.994 (fecha de terminación del contrato) hasta cuando el pago se realice. “En subsidio, con corrección monetaria e intereses del 12% anual sobre el valor histórico actualizado. “PETICIONES SUBSIDIARIAS A LAS DOS ANTERIORES “TERCERA (SUBSIDIARIA): Que el DEPARTAMENTO se enriqueció injustamente, con las obras ejecutadas por el CONTRATISTA, para el contrato 177 de 1.993 y no remuneradas el (sic), que a su vez sufrió un

empobrecimiento correlativo. “CUARTA (SUBSIDIARIA): Que como consecuencia de la declaración anterior, el DEPARTAMENTO, debe pagar al CONTRATISTA la cantidad de Veintiocho millones trescientos sesenta y nueve mil ochenta mcte ($28.369.080,oo), valor de las obras ejecutadas según precios del contrato y no pagadas, junto con corrección monetaria e intereses del 12% anual sobre el valor histórico actualizado. Tales corrección e intereses a partir del 21 de Junio de 1.994, fecha de terminación del contrato.

QUINTA: Que el DEPARTAMENTO debe pagar las costas del proceso.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 1) Que entre “…el DEPARTAMENTO y Hernando Burgos Gutiérrez, en adelante el CONTRATISTA, se celebró el 12 de Octubre de 1.993 el Contrato No. 177 de 1993 para el mejoramiento y terminación de la Normal Departamental del Municipio de Pasca (Cundinamarca), por valor de Veinte millones de pesos Mcte. ($20.000.000,oo)…” 2) Que el contratista recibió un anticipo de diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000,oo). 3) Que el plazo del contrato expiró el 21 de junio de 1994, fecha para la cual el contratista había ejecutado obra por valor de treinta y ocho millones trescientos sesenta y nueve mil ochenta pesos Mtce. ($ 38.369.080,oo) según precios del contrato. 4) Que el Departamento de Cundinamarca, a través de la Resolución No. 00773

de 21 de junio de 1994, declaró la caducidad del Contrato 177 de 1993, con el argumento de que la obra no se había ejecutado dentro del plazo contractual. 5) Que la citada Resolución 00773 de 21 de junio de 1994, fue notificada al contratista cuando ya había expirado el plazo del contrato. 6) Que contra la citada resolución el contratista formuló en forma oportuna recurso de reposición, pero el Departamento de Cundinamarca la confirmó por medio de la Resolución 01078 de 13 de septiembre de 1994. 7) Que las resoluciones 00773 y 01078, además de extemporáneas, desconocieron que el contratista había ejecutado dentro del plazo contractual más obra que la contratada, con lo cual se lesionaron gravemente sus intereses. 8) Que el Departamento de Cundinamarca no hizo pago alguno derivado del Contrato 177 de 1993, diferente al mencionado anticipo por diez millones de pesos Mcte. ($10.000.000,oo). 3.3. Normas violadas y concepto de la violación Considera el demandante que para que los actos administrativos, como la Resolución 00773 de 21 de junio de 1994, produzcan efecto o nazcan a la vida jurídica requieren ser notificados, y como la misma fue notificada el 1 de julio de 1994, cuando el contrato ya se había terminado por expiración del plazo (el 21 de junio de 1994) no pudo producir efecto alguno, toda vez que no podía terminar lo ya terminado. En su criterio, dicha resolución es un acto extemporáneo y, por tanto,

absolutamente nulo, conclusión que sustenta en providencias del Consejo de Estado (Sección Tercera: Auto 14 de agosto de 1986; Sentencias de 28 de junio de 1984, Exp. 4927; 25 de julio de 1985, Exp. 2963, y 14 de mayo de 1984, Exp. 2864), según las cuales la declaratoria de caducidad debe ser dictada por el ente público dentro de la vigencia del término del contrato. Por lo anterior, afirma que resultan violados los artículos 6 y 122 de la Constitución Política, toda vez que el Estado no puede hacer sino lo que le está expresamente permitido por la ley, y el poder exorbitante de la caducidad no le está permitido ejercerlo sino dentro del plazo del contrato. Igualmente, en su concepto, resultan también violados los artículos 113 y 228 de la Constitución Política, por cuanto, una vez expirado el plazo de un contrato estatal, es a la Rama Judicial a quien corresponde definir cualquier diferencia en torno al mismo, porque si lo hace el Ejecutivo, se convierte en juez, con lo cual le arrebata una competencia privativa a aquella rama. Finalmente, concluyó que, como los contratos son ley para las partes “…por disposición de los artículos 1602 (sic) y 871 del Código de Comercio…”, en el evento de incumplirse alguna de sus estipulaciones, tal como la de no pagar la obra ejecutada, se violan en forma flagrante las normas citadas y se genera automáticamente la obligación de pagar, junto con la indemnización de perjuicios.

3. La oposición del demandado Una vez notificada la demanda, en el escrito de contestación a la misma, el

Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que correspondía “…al promotor de la litis probar los hechos sobre los cuales fundamenta su demanda, razón por la cual respecto de ellos me atengo a lo que se pruebe…”. A su juicio, ninguna de las normas han sido violadas, puesto que los actos administrativos fueron expedidos por autoridad competente y están amparados con la presunción de legalidad y mientras ella no se desvirtué se consideran ajustados a derecho, de manera que para que pueda declararse su nulidad, su ilegalidad debe ser probada. Presentó como excepción de fondo la ausencia de ilegalidad del acto acusado.

4. Intervención del litis consorcio necesario En virtud del numeral 3 del artículo 207 del C.C.A., en el entendido de que tenía interés directo en el proceso, el Tribunal a quo ordenó notificar a la Compañía de Seguros Caribe S.A. ahora MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., la cual presentó escrito en el que sustentó dicho interés y coadyuvó la demanda presentada por Serviaguas y Construcciones Ltda., manifestando que mediante póliza No. 1212344 garantizó el buen manejo y correcta inversión del anticipo de $10.000.000,oo, y el cumplimiento del contrato de obra No. 177 de 12 de octubre de 1993, consistente en el mejoramiento y terminación de la Normal Departamental del Municipio de Pasca por $20.000.000,oo.

Aseveró también, que las resoluciones No. 00773 de 21 de junio de 1994 y 01078

de 13 de septiembre de 1994, no producían efectos contra la aseguradora, dado que no le fueron notificadas personalmente ni por edicto, y que cuando se profirió el citado acto, el contrato se había terminado por expiración del plazo pactado, el cual era de 5 meses según la cláusula cuarta con una ampliación en 3 meses, es decir, con fecha de vencimiento el 11 de junio de 1994; así como por la culminación de las obras, siendo invertidas por el contratista sumas de dinero superiores ($38.369.080) a las pactadas contractualmente, motivos por los cuales no se podía declarar la caducidad del contrato como tampoco predicar alguna responsabilidad de la aseguradora puesto que no existió ningún riesgo.

5. Actuación procesal 5.1. Por auto de 16 de mayo de 1996 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y su contestación y las demás solicitadas por la partes. 5.2. En Auto de 2 de octubre de 1997, se ordenó citar a las partes a diligencia de conciliación, la cual se efectuó el 29 de enero de 1998, sin que se logrará un acuerdo conciliatorio. 5.3. Mediante auto de 26 de febrero de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto. 5.3.1. El Ministerio Público guardó silencio. 5.3.2. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, y adujo que en el testimonio del ingeniero del departamento se manifestó que para esa obra no se

contaba con los estudios de suelos y planos, al igual que lo indicó el dictamen pericial en el que se consigna que la Gobernación de Cundinamarca se precipitó en llevar a cabo el Contrato 177 de 1993, por cuanto no se analizaron los estudios preliminares del sitio de la obra (levantamiento topográfico y estudio de suelos). En cambio, puntualiza, el contratista dentro del término no sólo cumplió con la cantidad de obra contratada, sino que ejecutó más, de acuerdo con lo precisado por los peritos, razón por la que “no fue, entonces, el Contratista quien incumplió el contrato (…) fue el Estado; por intermedio de unos agentes que quedaron impunes...”. 5.3.3. La Compañía de Seguros Caribe S.A. ahora MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., como litis consorte de la parte actora, insistió en lo expuesto en su escrito inicial y señaló que analizadas las pruebas, en particular el concepto pericial, se concluye que la Administración violó “…el Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993 y el C.C.A. respectivamente…”, toda vez que no se analizó el levantamiento topográfico y el estudio de suelos para la obra; el contratista dentro del término cumplió con la cantidad de obra contratada y ejecutó más de ella; y los actos administrativos impugnados fueron expedidos con posterioridad al plazo de ejecución del Contrato No. 177 de 1993, con ostensible falta de competencia (art. 84 C.C.A.). 5.3.4. El Departamento de Cundinamarca reiteró su oposición a la demanda y en particular señaló: Que teniendo en cuenta que el contrato fue suscrito el 13 de octubre de 1993, se

regula por el Decreto 222 de 1983 y, además, según su cláusula séptima, hace parte del mismo el Decreto 1761 de 3 de julio de 1992, en el cual se establece como causal para declarar la caducidad del contrato el incumplimiento de las obligaciones que hacen imposible su ejecución. Que al mencionado contrato se le aplica también el Estatuto Fiscal de Cundinamarca, Ordenanza 33 de 1989, que en su artículo 235, sobre el perfeccionamiento del contrato determinaba la constitución de garantías, que para este evento fueron aprobadas el 21 de octubre de 1993, razón por la que de acuerdo con el término de ejecución inicial (5 meses) y su prórroga (3 meses) su vencimiento ocurrió el 21 de junio de 1994, fecha en la cual se declaró su caducidad ante el incumplimiento del que dan cuenta el testimonio del Ingeniero Luis Hernando Mendoza y el informe de 31 de mayo de 1994, suscrito por el Jefe de Planeación del Municipio de Pasca en donde se ejecutaba. Que, en consecuencia, la caducidad se dictó por incumplimiento del contratista el 21 de junio de 1994, estando en vigencia el contrato y mucho antes de la liquidación practicada al mismo el día 24 de noviembre de 1994, motivo por el cual la presunción de legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada (cita en apoyo de sus argumentos la Sentencia de 18 de julio de 1997, C.P. Juan de Dios Montes Hernández).

6. La sentencia impugnada 6.1. El Tribunal a quo en la Sentencia de 13 de agosto de 1998 impugnada, luego

de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada, el desarrollo del proceso y la prueba recaudada, negó la totalidad de las pretensiones formuladas por la sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda., por los siguientes motivos: Que, ante la carencia de prueba sobre la terminación del contrato, se debía tener en cuenta las afirmaciones coincidentes de las partes respecto de que el plazo expiraba el 21 de junio de 1994, razón por la cual, estando aquél vigente para cuando se expidió la Resolución 00773 que declaró su caducidad, mal podría afirmarse que tal decisión fue extemporánea, con el argumento de haber sido notificada en fecha posterior, dado que ello conduciría a la imposibilidad de tomar la decisión oportunamente en contratos de corta duración, como el del sub lite. Que el incumplimiento del contrato por el no pago de la obra que se afirmaba ejecutada, no guarda relación alguna con la declaratoria de caducidad, la cual concierne a aspectos de carácter indemnizatorio, más no de legalidad y, por tanto, es inocuo para la pretendida declaratoria de ilegalidad del acto. Que, como la pretensión indemnizatoria de los perjuicios por la pérdida de oportunidad respecto de la posible celebración de contratos por un período de cinco años a causa de la declaratoria de caducidad y en razón de la inhabilidad que de allí deriva, es consecuencial de la pretensión declaratoria de nulidad del acto en mención, al no prosperar ésta tampoco está llamada prosperar aquélla. Que en relación con la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato por el no pago, era menester observar que: i) de conformidad con el contrato No.

177 de 1993, en caso de aumentar las cantidades de obra y, por ende, superar el valor pactado, se requería la aprobación de la Secretaría de Educación y la suscripción de un contrato adicional, requisitos que no fueron satisfechos, de manera que la sociedad contratista no podía, sin incumplir sus obligaciones contractuales, acometer la ejecución alegada para luego reclamar su pago; ii) del material probatorio no se colige que la mayor cantidad de obra ejecutada fuera necesaria para la obtención del objeto del contrato y, además, aquellas por concepto de las excavaciones de roca y de tierra, de la medición final realizada con miras a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto de declaratoria de caducidad demandado, no concuerda con las reclamadas por la actora, quien siguió realizando la obra con posterioridad a la expedición del mismo. Que las pretensiones subsidiarias tampoco prosperaban, porque no se encontraba probado que la actora haya ejecutado cantidades de obras que la entidad pública no haya cancelado y que éstas hayan sido útiles en términos reales para el mejoramiento y terminación del campo deportivo de la Normal Departamental del Municipio de Pasca, de suerte que no se encontraban acreditados los elementos del enriquecimiento sin causa, por el acrecimiento del patrimonio de una persona a costa del empobrecimiento de otra sin causa que lo soporte. 6.2. Dos de los magistrados de la sección del Tribunal a quo que adoptó la decisión, salvaron voto, por cuanto consideraron que la pretensión anulatoria contra el acto administrativo demandado debió prosperar porque éste fue proferido después del plazo de ejecución de las obligaciones contractuales, según se

deduce del propio acto en el que se mencionó que “…el término de ejecución se encuentra vencido, sin tener el contratista ninguna causal que justifique su retraso, causando perjuicios a la comunidad…” y, por ende, como la caducidad del contrato es una decisión que puede adoptar la administración mientras este vivo el plazo de ejecución (art. 18 de la Ley 80 de 1993), existe un quebranto flagrante del ordenamiento superior por parte del acto demandado.

7. Los recursos de apelación 7.1. La sociedad actora Serviaguas y Construcciones Ltda., interpuso el 15 de octubre de 1998, recurso de apelación contra la Sentencia de 13 de agosto de 1998, el cual sustentó oportunamente por escrito de 9 de abril de 1999, en los siguientes términos: Que el Departamento decretó la caducidad del contrato cuando ya su plazo había vencido, pues así lo reconoce la resolución respectiva cuando señaló en su considerando séptimo: “…y en consecuencia el término de ejecución se encuentra vencido…”; lo cual, obviamente, produjo también su notificación cuando el plazo ya había expirado.

Que la caducidad es una terminación del contrato por incumplimiento grave del contratista y en el asunto se encontraba probado que había ejecutado obra en exceso y, por lo mismo, no podía deducirse un incumplimiento. Que el a quo reconoce que se ejecutó una obra en exceso pero niega su reconocimiento so pretexto de que se requiere además la suscripción del respectivo contrato adicional, argumento al cual añade que el contratista que hace más incumple sus obligaciones y que la mayor cantidad de obra no era necesaria;

no obstante, “Presintiendo el argumento de las obras en exceso en un contrato estatal requiera para su reconocimiento de un contrato adicional, hice uso de la acción de enriquecimiento sin causa…”. 7.2. MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., en su calidad de litis consorte necesario de la parte actora, interpuso también el 20 de octubre de 1998 recurso de apelación, el cual sustentó en la oportunidad correspondiente así: Que los actos administrativos están viciados de nulidad por haberse expedido cuando la administración contratante había perdido competencia para ejercer los denominados poderes exorbitantes, lo cual fundamenta con jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que, en su sentir, ha sido reiterativo en cuanto a la limitación temporal de la Administración Pública contratante para ejercer las cláusulas exorbitantes (6 de junio de 1996; 4 de mayo de 1992, Exp. 6661; 28 de septiembre de 1993, Exp. 6581; 09 de mayo de 1994, Exp. 8857; 11 de agosto de 1994, Exp. 8411; 30 de septiembre de 1994, Exp. 9280; 10 de marzo de 1995, Exp. 3303 y 16 de mayo de 1995, Exp. 10129). Que, en efecto, la Resolución 0773 de 1994, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato fue fechada el 21 de junio del citado año pero sólo se notificó el 1 de julio de 1994, por lo que debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 48 del C.C.A, sin la notificación la decisión no surte efectos legales, a

menos que la parte interesada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Que no sería lícito permitir a la administración que ante la terminación de las facultades para proferir un acto administrativo ejerciendo poderes exorbitantes, con sólo colocar la fecha anterior de la expedición, adquiera de nuevo tales facultades, lo que ocurrió en este caso, por cuanto “si en el mismo acto administrativo se reconoce que el término de ejecución se encontraba vencido ha de concluirse que, sin importar la fecha en que aparezca, éste se expidió por fuera del término de ejecución del contrato”, con lo cual había perdido competencia para ejercer esta atribución.

8. Actuación en segunda