CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-01359-01(15046)-2006

NEXO CON EL SERVICIO - Imputación del daño / TEST DE CONEXIDADAgente estatal. Abandono En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. En providencias más recientes y en abandono del test de conexidad, se ha señalado que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test...éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada

(no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”. En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se procederá a analizar las circunstancias que rodearon el hecho, conforme hayan sido demostradas, con el fin de concluir si el daño es imputable a la demandada, dada la inescindible relación que existe entre la actuación con la cual se causó el daño y la actividad que en ejercicio de su función desempeñaba el agente estatal. Es decir, se determinará si los agentes de policía que intervinieron en el evento, actuaron para la comisión de ese ilícito prevalidos e invocando su calidad de agentes del Estado y el ejercicio de sus funciones. Considera la Sala que en el caso sub judice, el daño sufrido por los demandantes sí es imputable al Estado porque para su comisión los agentes de la Policía actuaron frente a la víctima prevalidos de su condición de autoridad pública, simulando un operativo antinarcóticos, que por sus manifestaciones daba apariencia de ser real, pues en él intervinieron agentes de la Policía uniformados. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036; sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998; Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 1044-01 SENTENCIA PENAL CONDENATORIA - Valor probatorio / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ESTATAL - Sentencia penal condenatoria. Valor probatorio Como la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso

administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal, y el hecho por el que se produjo la condena en el caso concreto fue el del hurto cometido por varios agentes de la Policía, simulando un operativo policial, que a los ojos de la víctima apareció como manifestación del ejercicio de la autoridad pública, se concluye que ese hecho delictivo sí tuvo nexo con el servicio y, por lo tanto, la entidad demandada deberá reparar los perjuicios causados al demandante. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 2 de noviembre de 1989, exp: 5625, 19 de noviembre de 1998, exp: 12.124 y 8 de mayo de 2000, exp: 11.952. SENTENCIA PENAL - Evolución jurisprudencial. Incidencia en la indemnización de perjuicios / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Incidencia del proceso penal. Evolución jurisprudencial / PROCESO PENAL - Parte civil / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Acción civil / ACCION CIVIL - Acción de reparación directa / REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Incidencia del proceso penal Como puede apreciarse de la presentación realizada sobre la evolución jurisprudencial a propósito de la incidencia de la sentencia penal en la indemnización de perjuicios en el proceso contencioso administrativo, la discusión se ha centrado en la viabilidad y posibilidad de la víctima de un delito de constituirse en parte civil en el proceso penal o de ejercer la acción de reparación directa contra el Estado para el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales originados de la conducta punible del agente público y causados con

ocasión del servicio. En un primera época jurisprudencial, se propugnó porque no podía el damnificado dirigirse a la justicia penal y posteriormente a la justicia contenciosa administrativa para reclamar indemnización del Estado, para luego pasar -en clara oposición a dicho criterio-, a admitir la posibilidad de demandar la indemnización ante el juez administrativo, siempre que se descontara la suma reconocida por el juez penal; y como variante de esta última posición, se consolidó aquella según la cual el Estado en virtud del proceso contencioso administrativo se le vincularía a pagar la totalidad de la indemnización que resultare en éste si el agente público no lo había hecho o se le autorizaría a descontar en forma proporcional la suma ya cancelada o que llegare a cancelar éste. Divergen dichas posiciones en que en la primera se estima que existe o se pone en peligro el principio de la cosa juzgada y las reglas de la prejudicialidad, mientras en la segunda dichas hipótesis se descartan, porque se recalca que no se presenta identidad de partes ni de causa entre uno y otro juicio, y además por cuanto se rigen por normativas que regulan ámbitos de responsabilidad diferentes. También se alejan en el entendimiento del extinto artículo 55 del antiguo Código de Procedimiento Penal (DecretoLey 2700 de 1991), relacionado con la ineficacia de la sentencia penal, en tanto que en la primera tesis se interpretaba que de obrar prueba dentro del proceso penal de que la víctima accionó de manera independiente la acción civil o de reparación directa, el juez penal debía abstenerse de la condena en perjuicios so pena de ineficacia de ésta; para la

segunda, dada la prevalencia de la acción patrimonial, esa ineficacia no está sujeta a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil, pues finalmente no tendrá efecto alguno cuando no se ha pagado. Es suma, para la primera teoría la constitución en parte civil en el proceso penal prevalece y excluye el proceso contencioso administrativo y, en oposición, para la segunda, prima el juicio de reparación directa sobre aquél. No obstante, observa la Sala que en el fondo las teorías antes esgrimidas convergen en señalar que el daño derivado por la conducta punible del funcionario es uno sólo y, por ello, la víctima tiene derecho a recibir una única indemnización, pues, lo contrario, esto es, acceder a una doble indemnización, representaría un enriquecimiento sin causa, el cual rechazan al unísono de manera contundente. Para evitar y truncar ese enriquecimiento ilícito, la primera tesis ofrece como solución la no admisibilidad de que se presenten en forma acumulativa esas acciones y la segunda acepta la posibilidad siempre que se deduzcan los valores efectivamente pagados a la víctima por el funcionario que cometió el delito con ocasión de lo decidido en relación con la acción civil en la sentencia penal, para lo cual acude a la analogía entre este caso y el que se presenta en la jurisdicción civil respecto de los obligados solidarios, que no fueron parte en el proceso penal, y quienes de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pueden ser demandados en proceso civil independiente, pues en su favor no se extienden los efectos de la sentencia penal, dado que es la reparación integral del daño y no la

fijación del mismo por cualquier juez, lo que determina la posibilidad del demandado de acudir a un nuevo proceso. Adherida a esta tesis, la última posición unificada de la Sala dispuso “…que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio…” Se advierte, entonces, que existe consenso en cuanto a la posibilidad de que la víctima que se constituye en parte civil en el proceso penal pueda acudir en acción de reparación directa ante el juez administrativo para que éste analice la procedencia de la responsabilidad estatal, pero, de las tesis expuestas, no resulta con meridiana claridad a qué título jurídico se ordena el descuento en virtud del cual se reduce o se descuenta totalmente el monto a pagar por la entidad pública que resulte condenada por esta Jurisdicción y cuál la normativa que permite al juez administrativo hacerlo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 12 de abril 1984, Exp. 2586, C.P. José Alejandro Bonivento F; Sentencia de 24 de septiembre de 1993, Exp. 8201, C. P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 26 de octubre de 1993, Exp. 7793, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia de 27 de abril de 1995, Exp. 7369, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia de 19 de noviembre de 1998, Exp. 12124, Daniel Suárez Hernández; Ver en igual sentido,

entre otras: Sentencias del 10 de junio de 1993, Exp: 7750; 24 de septiembre de 1993, Exp: 8201; 21 de noviembre de 1996, Exp: 8999; Sentencia del 8 de febrero de 1999, Exp. 12.407; Sentencia de 15 de mayo de 1997, Exp: 10.150, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido, ver entre otras sentencias: 12 de febrero 1998, Exp. 11763 y de 5 de junio de 1997, Exp: 10.254; Sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp: 10.865, reiterada en Sentencias de 11 de mayo de 2000 Exp. 12372 y 22 de junio de 2000 Exp.12314, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de 25 de octubre de 2001, Exp: 12.953 y 13538, C.P. Jesús M. Carrillo Ballesteros. Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 15.211 (R-2531), C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez; de la Corte Constitucional, Sentencias C-430 de 12 de abril de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C-163 de febrero 23 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-100 de 31 de enero de 2001, M.P. María Victoria Sáchica Méndez; Sentencia C-570 de 15 de junio de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 10 de septiembre de 1998, Exp. 5023, M.P. Nicolás Bechara Simancas

EXCEPCION DE PAGO - Pago de indemnización el proceso penal / REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Proceso penal. Proceso contencioso administrativo / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Descuento de indemnización. Proceso penal / PROCESO PENALPago de indemnización / DESCUENTO DE INDEMNIZACION - Prohibición del enriquecimiento si causa / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Descuento de indemnización La Sala concluye que para que en el proceso contencioso administrativo se decrete la excepción de pago, no es suficiente la demostración de que se pagó la condena impuesta por el juez penal, pues debe existir proporcionalidad entre la condena de perjuicios que este último impuso al funcionario y la que impone el juez contencioso administrativo al Estado; es decir, la excepción de pago parte de la demostración de la reparación integral del daño en la cuantía determinada en el juicio de responsabilidad contra el Estado y sólo cuando el monto de la condena sea por lo menos igual a la que se profiera en el contencioso administrativo se hablará de pago total o en su defecto la excepción sería de pago parcial. En este orden de ideas, queda, entonces, rectificada y adicionada la jurisprudencia anterior de la Sala en relación con la materia expuesta, en el sentido de que es el pago efectivo de la indemnización o parte de ella, realizada por el agente público con ocasión al proceso penal en el que la víctima se constituyó en parte civil, y cuando este modo de extinción de la deuda se encuentre demostrado en el proceso de reparación directa, el que libera a la entidad pública de hacerlo de nuevo total o parcialmente respecto a la víctima y demandante y, por lo mismo, la beneficia.

Además, la acreditación del pago efectivo de la indemnización es el título normativo por el cual debe ordenarse por el Juez el descuento en el proceso en el caso de que haya sido parcial, o la extinción por su monto respecto a la víctima demandante en el caso de ser total, por vía de la declaratoria de la excepción de pago correspondiente (total o parcial) dentro del mismo. Igualmente, se precisa que atendiendo la regulación legal en materia de pago de las obligaciones, lo propio deberá hacer la administración si al momento de cubrir el monto de la condena, encuentra que el funcionario citado en el proceso penal pagó total o parcialmente el monto de los daños tasados por el juez penal, toda vez que de acuerdo con ese ordenamiento jurídico (artículos 1626 y 1630 y ss. del C.C), a la entidad pública le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquél, en el entendido de que se cumplió de manera íntegra o proporcional, según el quantum del pago, con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima. Con las anteriores precisiones, la Sala, nuevamente reflexiona en torno al asunto y ahora afirma lo siguiente por considerarlo de justicia y equidad y, por ende, ajustado a derecho, a) Que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal o intervino en el incidente de reparación de perjuicios para perseguir la responsabilidad civil del funcionario, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir del Estado la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima cuando

quiera que hubiese sido afectada a la vez por la conducta del agente y falla del servicio. b) Que para que en el proceso contencioso administrativo se decrete la excepción de pago total, no sólo se requiere la demostración de que se pagó la condena impuesta por el juez penal, sino que debe existir equivalencia entre la condena de perjuicios que este último impuso al funcionario y la que impone el juez contencioso administrativo al Estado, de suerte que se cumpla con el principio de la reparación integral del daño irrogado a la víctima o, en su defecto la excepción sería de pago parcial, o sea por la proporción que efectivamente se haya pagado en relación con el monto de la condena a imponer en el proceso contencioso administrativo. c) Que bajo estas circunstancias la entidad demandada estará obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta en la sentencia por el juez administrativo, o asumida en una conciliación aprobada judicialmente o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal pagó totalmente el monto de los daños tasados en el proceso contencioso administrativo por ser la condena de perjuicios en el proceso penal igual o equivalente a aquélla, porque si es inferior o prueba que el funcionario pagó parcialmente, la entidad únicamente tendrá derecho de descontar la suma proporcional cubierta. De otra parte, vale decir que es diferente aquella situación en la que el servidor público ha sido llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado, porque en este evento ha tenido la oportunidad

de intervenir en el debate procesal y defenderse de las acusaciones que se le realicen respecto de su conducta y, en consecuencia, la sentencia que pone fin al proceso no sólo se pronunciará respecto de las pretensiones de la demanda incoada por la víctima sino también de la responsabilidad personal del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél, en cuyo caso de existir prueba de pago total o parcial de la indemnización, ordenará el juez administrativo las deducciones correspondientes si llegare a encontrar probada dicha excepción de mérito. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 25 de octubre de 2001, Exp: 12.953 y 13538; de la Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de 10 de septiembre de 1998, Exp. C-5023. M.P. Nicolás Bechara Simancas. INTERES PURO LEGAL - Lucro cesante. Comerciante / LUCRO CESANTEInterés puro legal. Comerciante / INTERES PURO LEGAL - Compatible con la indexación. Comerciante / REPARACION INTEGRAL - Interés puro legal. Comerciante / COMERCIANTE - Lucro cesante. Interés puro legal. Indexación Ha considerado la Sala que el interés puro legal se reconoce a título de lucro cesante, porque busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación, pero sólo en los eventos en los cuales los actores son comerciantes, en consideración a la naturaleza propia de la actividad que desempeñan, la cual les permite mantener un capital en permanente circulación y

producción. En consecuencia, en el caso concreto no se acreditó que el demandante fuera un comerciante, no se reconocerán dichos intereses. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 7 de marzo de 1990, exp: 5322; providencia de 17 de febrero de 2000, en la que, a su vez, se citó la sentencia de 10 de octubre de 1996, exp: 10.186

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01359-01(15046)

Actor: LUIS MARINO CLAVIJO CIFUENTES

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de octubre de 1997, mediante la cual se le negaron las pretensiones que formulada por el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, la cual será revocada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las Pretensiones El 13 de septiembre de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes formuló demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrió como consecuencia del hurto cometido en su contra por varios agentes de esa institución armada y, en consecuencia, solicitó que se la condenara a pagarle la suma de $25.000.000, o la suma que resulte probada en el proceso, más los intereses legales debidamente actualizados de esa suma, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia.

2. Fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: el señor LUIS MARINO CLAVIJO CIFUENTES fue víctima de un asalto a mano armada el día 17 de septiembre de 1993, por parte de una banda de delincuentes integrada por agentes de la Policía Nacional, algunos de los cuales estaban uniformados, ilícito en el cual lo despojaron de la suma de $14.000.000, que había retirado minutos antes del hecho de la Corporación de Ahorro Conavi y del Banco Industrial Colombiano, sucursal Kennedy.

En la demanda se imputa el daño al Estado, a título de falla del servicio, porque el ilícito fue cometido por agentes de la Policía, en servicio activo, uniformados y amparados en la autoridad que representaban, contraviniendo el deber que les asistía de velar por la seguridad de los ciudadanos.

3. Oposición de la demandada Mediante auto de 22 de septiembre de 1995, el a quo admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la Policía

Nacional, orden que se cumplió el 12 de diciembre de 1995. No obstante, la entidad no dio respuesta a la demanda.

4. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que aunque estaba debidamente acreditada la falla del servicio de la entidad, habida consideración de que se demostró que el 17 de septiembre de 1993, miembros adscritos a la Policía Nacional y a la SIJIN, en un falso operativo antinarcóticos, despojaron al señor Luis Marino Clavijo Cifuentes de $14’000.000, las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar porque el actor optó por constituirse en parte civil en el proceso penal para lograr la indemnización de los perjuicios y, por lo tanto, no era viable pretender por el mismo hecho más de una indemnización.

Dos de los Magistrados del Tribunal que integraron la Sala salvaron su voto por considerar que el hecho de que el actor se hubiera constituido en parte civil dentro del proceso penal no le impedía acudir a la justicia contenciosa a reclamar la indemnización de perjuicios por parte del Estado, entre otras razones porque éste tiene a su cargo la indemnización plena de los hechos dañosos ocasionados por sus agentes, contra quienes se deberá repetir en los eventos en los cuales hubieren causado el daño por culpa grave o dolo, y porque la constitución de parte civil dentro de un proceso penal no supone el pago de los perjuicios, sino la reclamación conjunta o solidaria de la obligación frente a uno de los dos deudores.

5. Razones de la apelación La parte demandante impugnó la decisión para que se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que el a quo al fallar este proceso incurrió en

una violación directa de la ley sustancial, por aplicación de una norma inexistente, al exigir como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa de reparación directa, la ausencia de cualquier otra acción penal o civil, con lo cual desconoció el principio de independencia de los jueces, en la decisión de asuntos asignados a diferentes jurisdicciones y la jurisprudencia que sobre el tema ha adoptado esta Corporación. Afirmó que no se estaba pretendiendo una doble indemnización, sino la reparación del daño causado por los agentes del Estado haciendo uso de las vías legales que el legislador estableció con el fin de que se lograra el resarcimiento del perjuicio recibido y de que no resultaran nugatorias las sentencias proferidas en los distintos juicios.

5. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia, intervinieron las partes y el Ministerio Público, en los siguientes términos: 5.1. La parte demandante reiteró los argumentos presentados en el escrito de apelación. Agregó que en el caso concreto están plenamente configurados los elementos de la responsabilidad estatal y que aún no se le ha reparado el daño que los agentes del Estado le causaron en ejercicio de sus funciones. 5.2. La entidad estatal demandada solicitó que se confirmara la sentencia apelada, por encontrarse acreditado que el actor acudió a la jurisdicción penal para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el hecho delictuoso, los cuales efectivamente le fueron determinados por el Juzgado 66 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia de 9 de febrero de 1996, que fue confirmada en su

integridad por el Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, la parte actora no estaba habilitada para pretender por los mismos hechos otra indemnización, pues éstos ya fueron objeto de juzgamiento y, por lo tanto, no es posible que otra jurisdicción señale una indemnización diferente. 5.3. El Ministerio Público, por su parte, manifestó que compartía el fallo del a quo en su totalidad, porque, en su criterio, no podían acumularse la acción civil con la de reparación, habida consideración de que: (i) ambas acciones son de carácter declarativo, pues el delito es fuente de obligaciones y nunca un negocio jurídico; (ii) de iniciarse conjuntamente tales acciones se produciría un múltiple pago y, por lo tanto, un enriquecimiento sin causa; (iii) al haber optado por constituirse parte civil dentro del proceso penal, debió manifestar bajo la gravedad del juramento, como lo dispone el artículo 46.7 del Código de Procedimiento Penal, que no había promovido otra acción para lograr el mismo fin, promesa que debió conservar durante todo el proceso, y (iv) el hecho de que al actor no se le hubiere pagado la indemnización ordenada en el proceso penal no lo facultaba para iniciar la acción de reparación, pues la efectividad de dicha condena no dependía necesariamente de la voluntad del deudor, sino que para tal fin tenía a su disposición el proceso ejecutivo.

6. Sucesión procesal Mediante auto de 24 de marzo de 1999, el Magistrado Sustanciador, aceptó la solicitud de sucesión procesal presentada ante esta Corporación el 5 de febrero de 1999 (fl. 110 C-1), por la señora Nercy María Gómez de Clavijo, actuando en

nombre propio y en representación de su hija menor Nercy Pilar Clavijo Gómez, en razón del fallecimiento del señor Luis Marino Clavijo, ocurrido el 10 de octubre de 1995. Mediante auto de 6 de julio de 1999, se aceptó la solicitud de sucesión procesal presentada por la señora Cecilia Rincón Ríos, el 25 de junio de 1999, en nombre y representación de sus hijas menores Magda Natalí y Yudy Alexandra Clavijo Rincón, y se declaró que las mismas conforman la parte actora, junto con las señora Nercy Pilar Clavijo quien actúa en nombre propio y en el de la menor Nercy Pilar Clavijo, tal como se declaró en auto de 24 de marzo de 1999.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La decisión adoptada por el a quo sobre la ausencia de responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por los perjuicios sufridos por el señor Luis Marino Clavijo Cifuentes, consecuencia del hurto cometido en su contra habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, por hallarse acreditado en el proceso (i) el daño antijurídico sufrido por el demandante;

(ii) que ese daño fue cometido por agentes de la Policía, cuando se hallaban en servicio activo y (iii) que el ilícito cometido por los agentes estuvo vinculado con el servicio, porque para la comisión del mismo simularon un operativo antinarcóticos. En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obran las pruebas trasladadas de la investigación penal que se siguió por los delitos de hurto

y secuestro, contra los agentes de la Policía Rito María Montañés Prada, Baudilio Romero Bejarano, Alberto Milkes Barbosa y Jairo Quintero Salazar, las cuales fueron remitidas a solicitud de la parte demandante, por el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (fl. 1 C-1 y 3 C-2). De tales pruebas sólo pueden ser valoradas las documentales, dado que en relación con las mismas se ha surtido el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Igual situación puede predicarse de las providencias dictadas en ese proceso, porque tienen el valor de prueba documental en éste y han sido aportadas en copia auténtica. No sucede lo mismo en relación con los testimonios que obran en ese expediente, porque no fueron practicados a solicitud ni con audiencia de la parte contra la que se aducen, ni fueron ratificados en este proceso, con el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Debe advertirse que aunque los primeros testimonios fueron recibidos por la unidad central de la SIJIN, de la Policía Metropolitana de Bogotá, no hay lugar a considerar que tales pruebas pueden ser aducidas en contra de la entidad demandada, dado que si bien dicha unidad figuraba administrativamente como dependencia de la Policía Nacional, funcionalmente estaba bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de

ocurrencia del hecho1. Con fundamento en las pruebas referidas y las practicadas en este proceso, encuentra la Sala acreditados los siguientes hechos: 1 El artículo 109 del decreto 2700 de 1991, establecía: “DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL. Todas las entidades que ejerzan atribuciones de policía judicial, cumplirán sus funciones bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados, salvo la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 277 de la Constitución Nacional”. Sobre las funciones de la Policía Judicial, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 1993, al definir la exequibilidad de los artículos 310 y 311 del decreto 2700 de 1991, que establecían cuáles eran los servidores públicos que cumplían funciones permanentes de policía judicial e integrarían las unidades de policía judicial, en estos términos: “La noción de policía judicial comprende específicamente la capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de determinar que autoridades como la Policía Judicial de la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuraduría y Contraloría General de la Nación, las autoridades de tránsito en asuntos de su competencia, los Alcaldes e Inspectores de Policía, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, todos los servidores que integran las unidades de Fiscalía y los miembros de la