CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-01401-01(16681)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SERVICIO MILITAR / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / POSICIÓN DE

GARANTE / POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE

PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO / DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / CAUSA EXTRAÑA / SUICIDIO DEL SOLDADO CONSCRIPTO En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a , la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, (…) Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares criterio a partir del cual se estableció la , obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y

libertades inherentes a la condición de militar. (…) la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño ; y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce (…) la Sala. Así, en providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél (…) la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima (…) el Estado no es patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los miembros de las instituciones armadas cuando éstos se producen como consecuencia de la propia actuación de la víctima salvo cuando existe el

, deber de custodia y protección de esas personas, por tratarse de menores de edad; o cuando su decisión no se produce de manera voluntaria sino como consecuencia de presiones ejercidas sobre ella, imputables a la administración; o cuando el hecho es producto de su estado de perturbación mental y la entidad obligada a atender su salud no le ha brindado la debida atención; o cuando se le suministra a quien se encuentra en situación de enajenación mental o emocional conocida, instrumentos con los que pueda autoinfligirse el daño. (…) para que surja el deber del Estado de reparar el daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro. (…) En síntesis, en relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado asume la posición de garante, lo cual implica que debe responder patrimonialmente por todos los daños aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio NOTA DE RELATORÍA: Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de Junio de 1993, Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre

de 1991, exp: 6465, Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), Sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. Sentencia de 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401, Sentencia de 30 de noviembre de 2000, exp: 13.229. Sentencia de 14 de diciembre de 2004, exp: 14.250, Sentencia 11 de abril de 2002, exp: 13.122, sentencias de 30 de noviembre de 2000, exps: 11.182 y 13.329, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA / ANÁLISIS DE PRUEBA / SOLDADO CONSCRIPTO / CULPA DE LA VÍCTIMA / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / INCAUTACIÓN DE LAS ARMAS DE FUEGO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL

HECHO DE LA VÍCTIMA / SUICIDIO DEL SOLDADO CONSCRIPTO

[L]a prueba (análisis residuos del disparo) en sí misma no constituye un elemento adicional de convicción, porque, como lo afirmó la parte demandante, por tratarse de una persona en entrenamiento militar, es probable que el occiso hubiera disparado otra arma de fuego antes del hecho, caso en el cual el resultado de la

prueba sería el mismo, sin que ello significara que se habría suicidado. (…) Sin embargo, si el resultado de esa prueba hubiera sido positivo, se llegaría a la misma conclusión anterior, esto es, que por tratarse de un soldado en servicio activo era probable que tuviera en sus manos residuos de los gases dejados por la combustión de la pólvora, producto de un entrenamiento militar previo, pero si el resultado hubiera sido negativo, tampoco podía descartarse que el sospechoso hubiera disparado porque esos residuos son fácilmente removibles, como lo señaló el Coordinador del Laboratorio de Química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el oficio remitido al Juez de Instrucción Penal (…) No obstante, se advierte que ni en la investigación preliminar ni en este proceso se puso en duda que la muerte del soldado (…) hubiera sido causada con dicha arma. (arma incautada de no uso oficial) La discusión, se insiste, gira en torno a quién fue el autor del disparo. Por lo tanto, la carencia de esa prueba tampoco afirma ni desvirtúa el testimonio del soldado (…) En consecuencia, concluye la Sala que si bien las pruebas técnicas que obran en el expediente no confirman la versión dada por el soldado (…) sobre la forma como murió su compañero (…), ello se debió a las deficiencias en su práctica, pero dichas pruebas tampoco desvirtúan la versión del testigo en cuanto a que éste se suicidó; por el contrario, los pocos resultados obtenidos resultan compatibles con ese hecho, en particular, la falta de tatuaje en la herida y, fundamentalmente, la

inexistencia de motivos para que aquél le disparara a éste, porque todos los testigos señalan que, por el contrario ellos eran amigos. (…) en ese momento se hallaba bajo la guarda de aquél. En esas condiciones, el daño aducido por los demandantes es imputable de manera exclusiva a la víctima y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado deprecada. (…) el arma hubiera estado cargada contraviniendo las instrucciones reglamentarias, o que la misma hubiera sido cargada por el soldado (…) en el momento del hecho, en todo caso, el daño no es imputable al Estado porque dicha arma ni siquiera le había sido confiada a éste y mucho menos se le habían dado instrucciones que lo condujeran a dispararse. Fue en razón de su negligencia, de su desatención a las instrucciones recibidas, que se causó su propia muerte y, por lo tanto, se reitera, el daño es imputable a la propia víctima y no a la entidad estatal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01401-01(16681)

Actor: HERNAN DE JESUS VANEGAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será reconfirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores HERNÁN DE JESÚS VANEGAS GAVIRIA y MARÍA ENOE VALENCIA MEJÍA, quienes obran en nombre propio y en representación de su hija menor de edad ÁNGELA MARÍA VANEGAS VALENCIA y, además, los señores JOHN EDISSON, ROGER ALBERTO, MARLON DE JESÚS, MARISOL y PAULA ANDREA VANEGAS VALENCIA, formularon demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor JORGE ANDRÉS VANEGAS VALENCIA, ocurrida el 7 de febrero de 1995, en el Batallón de Infantería No. 28 del Ejército Nacional, mientras se hallaba prestando el servicio militar obligatorio.

A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales, el pago de una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de los señores Hernán de Jesús Vanegas Gaviria y María Enoe Valencia Mejía, en calidad de padres del occiso, y a favor de Ángela María, John Edisson, Roger Alberto, Marlon de Jesús, Marisol y Paula Andrea Vanegas Valencia, una suma equivalente a 500 gramos de oro para cada uno; (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de Hernán de Jesús Vanegas Gaviria y María Enoe Valencia Mejía, la suma de $5.342.985, teniendo en cuenta que el occiso antes de ingresar al Ejército trabajaba como vendedor, en el municipio de Itagüí, Antioquia, y percibía el salario mínimo legal, del cual se deberá descontar el 25% que se presume destinaba el occiso para su manutención personal, suma debidamente actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor, y (iii) los intereses legales corrientes y los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Se afirma en la demanda que, de conformidad con el informe rendido por el Teniente José Talero Suárez al Comandante del Batallón No. 28 Colombia Aerotransportado, el 7 de febrero de 1995, el joven Jorge Andrés Vanegas Valencia, quien se encontraba prestando el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 28 del Ejército Nacional, tomó de una mochila que tenía el soldado Nelson Rodríguez un revólver calibre 32 largo y se subió al techo de la capilla, se

puso a jugar a la ruleta rusa y se causó su propia muerte. Consta en el mismo informe que el revólver había sido decomisado el día anterior por el Batallón de Contraguerrilla No. 13 y se encontraba bajo la guarda de los soldados Nelson Rodríguez Londoño y Jorge Suárez Espinosa, por orden directa del Teniente José Talero Suárez, quien al momento de los hechos se hallaba comprando unos víveres, en compañía del Cabo Segundo Alexander García Olaya. No obstante, la parte demandante adujo que el informe oficial adolecía de inconsistencias tan graves que hacían inverosímil la versión de que el soldado Vanegas Valencia se hubiera suicidado y, en cambio, daban fuerza a la hipótesis de que el proyectil que le causó la muerte hubiera sido disparado por el soldado Nelson Rodríguez Londoño, quien tenía bajo su responsabilidad el arma, porque de otra manera no se explicaba de dónde había aparecido la munición con la cual se cargó el arma, ni el hecho de que el cadáver del occiso no presentara tatuaje alrededor del orificio de entrada del proyectil. Señaló que la entidad demandada se satisfizo con la versión rendida por el soldado Nelson Rodríguez Londoño, razón por la cual ni siquiera inició la investigación correspondiente para el esclarecimiento de los hechos, omisión que constituye una falla del servicio. Y finalmente, adujo que en el evento de que se descartara la hipótesis de que el soldado Vanegas Valencia se hubiere suicidado, debía tenerse en cuenta que el incumplimiento por parte del Teniente José Talero Suárez de la obligación de poner a disposición de la autoridad competente el arma decomisada o, en su

defecto, guardarla en un lugar seguro fuera del alcance de cualquier persona, propició la muerte del soldado Vanegas Valencia.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y adujo que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, dado que el soldado Vanegas Valencia de manera imprudente y a pesar de haber recibido instrucción y entrenamiento en el manejo de armas de fuego, cargó el revólver, le propuso a otro soldado jugar a la ruleta rusa y se disparó causándose su propia muerte. Agregó que, de conformidad con la Resolución No. 0528 de 1995, la muerte del soldado Vanegas no se produjo como consecuencia directa del servicio por lo que se ordenó el pago de 24 meses de sueldo, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Señaló que de conformidad con el plenario, la muerte del soldado Jorge Andrés Vanegas Valencia no es imputable a la administración, en tanto quedó acreditado que el hecho se produjo por la culpa exclusiva de la víctima, quien de manera impropia y temeraria utilizó el arma de fuego en el conocido juego de la ruleta rusa, habiéndosele disparado un proyectil que se encontraba en el tambor de ésta. A juicio del a quo, la Nación no incurrió en las fallas del servicio aducidas en la demanda, porque: (i) para el momento de los hechos, no se había vencido el plazo que establecía la ley para entregar el arma de fuego decomisada, a la autoridad

competente; (ii) la entidad sí adelantó la indagación preliminar tendiente a esclarecer las circunstancias en las cuales falleció el soldado Vanegas Valencia, sólo que el Juez de Instrucción decidió abstenerse de abrir la investigación penal por considerar que el hecho fue atípico y, (iii) el soldado Vanegas Valencia había recibido instrucción militar en el manejo de armas y hacía parte de un pelotón de contraguerrilla, por lo que tenía conocimiento sobre la forma cómo debía utilizar adecuadamente un arma de fuego.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: 5.1. No se demostró dentro del plenario la ausencia de la autoría material del daño por parte del soldado Rodríguez Londoño; por el contrario, existen serios indicios que apuntan a demostrar que el soldado Vanegas Valencia no se suicidó. Tales indicios son: (i) las contradicciones en las cuales incurrió el soldado Rodríguez Londoño al rendir su testimonio, en tanto aseguró que él tenía la munición del revólver que se había dejado bajo su guarda y que cuando el soldado Vanegas Valencia tomó el arma ésta se encontraba descargada. En esos términos, queda sin explicación el hecho de que el soldado se hubiera suicidado con el arma si el mismo no tenía munición; (ii) según el acta de la diligencia de levantamiento de cadáver practicada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de

Melgar, el cadáver presentaba “un quemón”; sin embargo, esa huella no fue advertida por el Inspector de Policía, ni por el médico legista al practicar la necropsia. La ausencia de ese huella indica que el disparo no fue hecho a más de un metro de distancia; (iii) de conformidad con el protocolo de necropsia, el proyectil que le causó la muerte al soldado ingresó por su ceja derecha y no le dejó tatuaje; por lo tanto, el Tribunal a quo no podía concluir a partir de esas observaciones que el tatuaje quedó en la parte interna de la herida, y con base en esa conclusión, inferir que el disparo sí fue a contacto; (iv) la conclusión a la cual llegó el perito en el mismo sentido no pasa de ser una apreciación subjetiva, porque no pudo apreciar el cadáver del fallecido; (v) en las diligencias de levantamiento del cadáver no se dejó constancia de que el revólver con el que presuntamente se causó la muerte el soldado Vanegas Valencia fuera hallado junto a su cuerpo; (vi) al soldado Nelson Rodríguez Londoño no se le efectuó la prueba de emisión atómica con el fin de descartar su autoría material en el hecho; (vii) se demostró dentro del plenario que el soldado Jorge Andrés Vanegas Valencia recibía instrucción e el manejo de las armas y por tanto pudo haber disparado su arma de dotación oficial el día de los hechos o días antes y como consecuencia de dicha actividad presentar los residuos de pólvora en ambas manos; (viii) el Juez de Instrucción Penal adelantó una investigación superficial y

emitió un concepto subjetivo, porque no había pruebas que respaldaran sus conclusiones; (ix) la existencia de un suicidio revela la decisión de su autor de causarse daño, ante su incapacidad para afrontar las dificultades o conflictos que lo afecten, pero en el caso concreto esa situación no fue acreditada. 5.2. Si se aceptara que el soldado Jorge Andrés Vanegas Valencia se suicidó, de todos modos el daño sería imputable a la entidad demandada, porque: (i) el soldado Nelson Londoño Rodríguez con su conducta omisiva fue el causante del daño, en tanto incumplió con su obligación de cuidar el revólver decomisado. Ese deber de cuidado lo obligaba a quitarle el arma al soldado Vanegas Valencia cuando éste la tomó, y (ii) fue causa del daño el incumplimiento por parte del Teniente José Talero Suárez de su obligación legal de entregar el arma decomisada a la autoridad competente en forma inmediata, o dejarla en lugar que no ofreciera peligro, que no lo era la mochila de un soldado irresponsable.

6. Actuación en segunda instancia.

Durante el término concedido en esta instancia para alegar, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el cual se negó la responsabilidad patrimonial de la entidad

por la muerte del joven Jorge Andrés Vanegas Valencia, decisión que habrá de confirmarse, por considerar que el daño es imputable exclusivamente a la propia víctima. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos en los cuales falleció el joven Vanegas Valencia, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente en este proceso; el informativo administrativo por muerte, remitido en copia auténtica por el Jefe de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa (fls. 29-30 C-2), y las pruebas trasladadas de la indagación preliminar que por la muerte de aquél adelantó el Juzgado Ciento Cinco de Instrucción Penal Militar (fls. 44 a 149 C-2), las cuales fueron enviadas al a quo, en copia auténtica, por el Comandante del Batallón Colombia No. 28, y que pueden ser valoradas en su integridad, porque su traslado fue pedido por la parte demandante y las mismas fueron practicadas por la misma entidad demandada.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1. Está demostrado en el proceso que el joven JORGE ANDRÉS VANEGAS VALENCIA falleció el 7 de febrero de 1995, en el municipio de Melgar, Tolima, según se acreditó con el acta de la diligencia de levantamiento de cadáver, practicada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía – Unidad Local Melgar (fl. 70 C-2); el protocolo de la necropsia médico legal practicada por el entonces Director del Hospital Pasteur, del Tolima, quien concluyó: “causa de la

muerte: herida en cráneo producida por proyectil de arma de fuego” (fls. 233 C-2), y el registro civil de la defunción (fl. 21 C-2). 2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor Vanegas Valencia causó daños a los señores HERNÁN DE JESÚS VANEGAS GAVIRIA, MARÍA ENOE VALENCIA MEJÍA; ÁNGELA MARÍA, JOHN EDISON, ROGER ALBERTO, MARLON DE JESÚS, MARISOL y PAULA ANDREA VANEGAS VALENCIA, quienes demostraron ser sus padres y hermanos, respectivamente, porque en los registros civiles de nacimiento tanto de la víctima como de éstos últimos, consta que todos ellos eran hijos de los señores Hernán de Jesús y María Enoe (fls. 1-8 C-2). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Perjuicio que, en el caso concreto aparece, además, demostrado con los testimonios rendidos ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Itagüí, Antioquia, atendiendo la comisión del a quo, por los señores Fabián de Jesús Escobar Escudero, José Alirio Echavarría Mejía, Leonardo de Jesús Vásquez Arango, José de Jesús Arango Pérez y Otoniel Alarcón Valencia, quienes aseguraron que la muerte del joven Jorge Andrés fue muy dolorosa para toda su familia, por los

fuertes lazos que los unían (fls. 215-220 C-2).

3. El joven Vanegas Valencia murió mientras prestaba el servicio militar obligatorio 3.1. La condición de conscripto del señor Vanegas Valencia se demostró con la copia de la orden del día No. 233 de 14 de diciembre de 1993, mediante la cual el Batallón de Infantería No. 28 dio de alta a un grupo de 220 soldados, entre ellos, al joven Jorge Andrés Vanegas Valencia (fls. 12-16 C-2). 3.2. Según el informativo administrativo por muerte No. 001 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 28 del Ejército Nacional (fl. 30 C-1), el soldado Vanegas Valencia falleció mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Consta en dicho informativo que: “El día 07-FEB-95 a las 9:30 horas aproximadamente falleció el soldado

VANEGAS VALENCIA JORGE ANDRÉS…orgánico del Batallón de Inf. No. 28 Colombia Aerotransportado, perteneciente al 6-C-93 en hechos ocurridos en la Vereda Botica Jurisdicción del municipio de Quipile – Cundinamarca donde el soldado VANEGAS VALENCIA JORGE ANDRÉS sacó un revólver del equipo de campaña del TE. TALERO SUÁREZ JOSÉ y se subió al tejado de la capilla y llamó al soldado RODRÍGUEZ LONDOÑO NELSON quien se encontraba lavando, que si jugaban a la ruleta rusa y el soldado RODRÍGUEZ le respondió que con

las armas de fuego no se jugaba. El mencionado soldado siguió lavando y de pronto escuchó un disparo y vio caer al soldado VANEGAS VALENCIA del techo con la cara llena de sangre, inmediatamente el personal corrió al sitio de los hechos y ya (sic) el mencionado soldado presentaba signos vitales y fue llevado al puesto de salud donde llegó ya sin vida. “De acuerdo al Decreto 2728 art. 8 MUERTE SIMPLEMENTE EN

ACTIVIDAD”.

3. La responsabilidad patrimonial del Estado en relación con los conscriptos En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS1, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”2, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216

C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares3, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y

libertades inherentes a la condición de militar. 1 Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 2 ? Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 3 ? Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas4; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su

estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce5. Posición que es mantenida por la Sala. Así, en providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél6. Ahora bien, a lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial que se acaba de citar, la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña 4 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él

por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 5 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar ) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de ries