CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-01622-01(17647)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CONCURRENCIA DE CULPA / INEXISTENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / REDUCCIÓN DE LA CONDENA / INCUMPLIMIENTO

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

[P]ara la Sala es claro que el alegado hecho de la víctima, supuestamente concurrente con la conducta de la Administración en la producción del daño, no fue acreditado en el expediente, motivo por el cual no es posible acceder a la solicitud elevada por la parte recurrente, en el sentido de reducir el quantum de la condena de primera instancia en un 50%. […] [L]os elementos probatorios allegados al proceso […] coinciden en dar cuenta de que el agente [hoy fallecido] se acercó al agente […] a darle parte de su servicio, en atención a que era su superior jerárquico y que, en ese momento el arma que tenía en la mano éste último percutió un proyectil que hizo blanco en el pómulo derecho del occiso. […] Es decir, no es posible simplemente afirmar que el hecho de la víctima concurrió en la producción del daño, sino que el mismo debe estar plénamente acreditado en el proceso y además, debe ser claro que constituyó una causa o concausa adecuada del mismo, lo cual en el caso concreto se hecha de menos, es decir, la parte que alegó la referida causal, incumplió con su carga probatoria –art. 177 C.

P. C.- por lo que el único cargo motivo del recurso de apelación por ella incoado debe ser declarado infundado y en consecuencia, la apelada será confirmada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 357

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACCIDENTE CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / FALLA DEL SERVICIO / REPETICIÓN / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA

[E]n atención a que el a quo afirmó que él título de imputación aplicable cuando se debate la responsabilidad del Estado, por daños causados al manipular armas de dotación oficial es el de falla del servicio presunta, la Sala considera pertinente precisar que en la actualidad, la controversia se resuelve a partir de la teoría del riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de falla del servicio por daños causados con armas de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, rad. 15791, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, rad. 14808, C. P. German Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, rad. 15427, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL

SERVICIO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / FUERZA MAYOR / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DEL TERCERO En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese

contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada o, si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de una causa extraña para que el Estado pueda exonerarse de responsabilidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. 15971, C. P. Ramiro

Saavedra Becerra.

TRASLADO DE PRUEBA / SOLICITUD DE TRASLADO DE LA PRUEBA /

PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / VALORACIÓN

DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL

[L]a Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la admisibilidad de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 2004, rad.

14174, C. P. German Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, rad. 13969, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, rad. 9666, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2001, rad. 13254, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

HECHO DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / REDUCCIÓN DE LA CONDENA / PRINCIPIO DE

CONCURRENCIA / CONCURRENCIA DE CAUSAS / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / CAUSAS DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO

[E]s importante precisar que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal excluyente de responsabilidad o como factor de reducción del monto de la condena, en desarrollo del principio de concurrencia de causas, en necesario probar, no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada , esto es, la causa idónea, eficiente y preponderante cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que el hecho de la víctima

pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2002, rad. 14207, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 11981, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL

[L]a condena se expresará en salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de las pautas jurisprudenciales adoptadas a partir de la sentencia proferida por la Sala el 6 de septiembre de 2001, Expedientes acumulados 13232 y 15646 […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de los perjuicios morales en salarios mínimos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre

de 2001, rad. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA

EN COSTAS / ACTUACIÓN TEMERARIA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

[P]ara el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente […].

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Enrique Gil Botero y Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01622-01(17647)

Actor: VERÓNICA MARÍA BALDIRIS BUSTOS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de agosto 5 de 1999, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: Declárese responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL por los hechos ocurridos el 27 de septiembre de 1993 en los que falleció HUBERNEY VELÁSQUEZ RESTREPO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénase a la demandada a la cancelación de los perjuicios causados a la demandante.

Por perjuicios morales del equivalente en pesos de MIL (1000) GRAMOS DE ORO a VERÓNICA MARÍA BALDIRIS BUSTOS. El valor del gramo de oro será el que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia. Por perjuicios materiales la suma de TREINTA MILLONES QUINIENTOS

VEINTISEIS MIL OCHO CIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE $30’526.828,oo TERCERO: Sin costas.” (fl. 61 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 26 de septiembre de 1995, la señora Verónica María Baldiris, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitó que se declarara responsable a la parte demandada, por la muerte de su esposo, el agente Huberney Velásquez Restrepo, a causa de un disparo por él recibido el 27 de septiembre de 1993, efectuado por parte del también agente Elkin Guarín Castillo, con un arma de dotación oficial, en la ciudad de Bogotá, D.C. (fls. 2 a 7 c.p.). En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro, en razón a la tristeza por ella padecida con la prematura muerte de su esposo (fl. 2 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales, solicitó como mínimo la suma de $80’000.000, por concepto de la pérdida del sustento económico que su esposo le deparaba y de la que se verá privada como consecuencia de su fallecimiento (fls. 3 y 4 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. En la demanda se expusieron los hechos que a continuación se resumen (fls. 3 a 5 c.p.):

1. El 27 de septiembre de 1993 aproximádamente a las 6:45 a.m., el señor Huberney Velásquez Restrepo se encontraba en calidad de agente de

información en el CAI 38, ubicado en la calle 23 con carrera 13 de Bogotá D.C.

2. En ese momento arribó al lugar la patrulla al mando del ST. Elkin Guarín Castillo, compuesta por el agente de vigilancia Humberto Faraón Díaz Rodríguez y por el agente conductor Lubín Castañeda Correa.

3. En cumplimiento de su deber como subordinado, el agente Huberney Velásquez Restrepo se acercó al ST. Elkin Guarín Castillo, con el fin de hacer su presentación y dar parte a su superior.

4. En ese instante los agentes Humberto Faraón Díaz Rodríguez y Lubín Castañeda Correa, que se dirigían al interior del CAI, escucharon un disparo y al voltear a mirar, se percataron de que el ST. Elkin Guarín Castillo empuñaba su arma de dotación oficial, con la cual le había disparado en el pómulo al agente Huberney Velásquez Restrepo, quien falleció de manera inmediata.

5. La muerte del agente Huberney Velásquez Restrepo generó en su esposa perjuicios morales y materiales que deben ser reparados por la parte demandada, en tanto que el daño alegado fue causado de forma injusta por uno de sus agentes.

2. Contestación de la demanda-.

Una vez proferido auto admisorio de la demanda el 14 de diciembre de 1995, notificado el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada, y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó las demanda en los siguientes términos (fls. 15 a 17 c.p.): La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en virtud de que la muerte del agente

Huberney Velásquez Restrepo fue causada por un hecho propio del agente Elkin Guarín Castillo, quien actuó con móviles estrictamente personales, con un arma de fuego que no era de dotación oficial, cuando ya había terminado su turno de servicio y en momentos en los que se encontraba compitiendo a ver quién le daba más vueltas a su arma sin dejarla caer al piso (fls. 19 y 20 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Por sentencia de agosto 5 de 1999 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró responsable a la parte demandada, por la muerte del señor Huberney Velásquez Restrepo, ocurrida el 27 de septiembre de 199, como consecuencia de un disparo efectuado por uno de sus agentes, con un arma de dotación oficial y la condenó en los términos trascritos al inicio de esta providencia. Consideró el a quo que el título de imputación aplicable al caso era el de falla presunta del servicio, por utilización indebida de un arma de fuego de dotación oficial, en desarrollo de una actividad peligrosa. Lo anterior en atención a que se probó en el proceso que el ST. Elkin Guarín Castillo, de forma imprudente y a pesar del conocimiento que tenía sobre uso de armas de fuego, procedió a manipular la que le había sido asignada, sin prever las funestas consecuencias que efectívamente se presentaron. Consideró el Tribunal que el nexo causal con el servicio estaba establecido, por cuanto los hechos, si bien accidentales, se produjeron durante el servicio que los dos agentes estaban prestando –el fallecido agente Velásquez y el perpetrador,

agente Guaríny con el arma de dotación oficial del agente Guarín (fls. 55 a 61 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

1. La parte demandada interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de septiembre 2 de 1999 y admitido por el Consejo de Estado por auto de marzo 10 de 2000 (fls. 63, 65 y 73 c.p.).

Se solicitó modificar la sentencia en cuanto al monto de la condena impuesta por el Tribunal, en atención a que los hechos se presentaron con concurrencia de la culpa de la propia víctima, pues en la indagatoria rendida por el ST. Elkin Guarín Castillo, dentro del proceso penal militar adelantado en su contra por la muerte del agente Velásquez, aquel afirmó que fue propio agente Velásquez quien lo retó a darle vueltas a su arma, a ver quien duraba más tiempo sin dejarla caer al piso, por lo cual es pertinente reducir los valores de la condena en un 50% (fls. 70 y 71 c.p.).

2. Por auto de abril 11 de 2000, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la parte actora guardó silencio (fls. 75 y 85 c.p.).

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación por ella interpuesto (fls. 76 y 76 c.p.). El Ministerio Público rindió concepto y en el mismo señaló que, por ser la parte

demandada apelante único, esta Corporación no podía revisar la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada –con la cual se encontraba por lo demás, de acuerdoen tanto la misma no fue objeto del recurso. En cuanto al monto de la condena por perjuicios morales y materiales, el Ministerio Público consideró que dicha solicitud no debía ser acogida, por cuanto la única prueba acerca de que la conducta de la víctima concurrió en la producción del daño, está constituida por la indagatoria rendida dentro del proceso penal militar, sin la gravedad de juramento, por el propio agresor, cuyas afirmaciones no cuentan con ningún otro respaldo probatorio, ni tan siquiera sumario, motivo por el cual solicitó confirmar en su totalidad el fallo recurrido (fls. 78 a 84 c.p.).

3. La Consejera de Estado Dra. Myriam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del asunto, por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 2º del artículo 150 del C. P. C. y la Sala, el día de hoy, cuando se dicta esta sentencia, acepta dicho impedimento porque conoció del proceso en instancia anterior.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 5 de agosto de 1999.

1. Consideración previa-.

Como quiera que la parte demandada es apelante única, de conformidad con el artículo 357 del C. P. C., la Sala es competente para pronunciarse únicamente

sobre los cargos del recurso, que se centran en solicitar que el monto de la condena impuesta por el a quo se disminuya en un 50%, dado que la conducta de víctima habría concurrido en la producción del daño y porque el arma homicida, no era de dotación oficial. No obstante lo anterior, y en atención a que el a quo afirmó que él título de imputación aplicable cuando se debate la responsabilidad del Estado, por daños causados al manipular armas de dotación oficial es el de falla del servicio presunta, la Sala considera pertinente precisar que en la actualidad, la controversia se resuelve a partir de la teoría del riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio2, en aras del 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales a favor de la señora Verónica Baldiris, se estimó en $80’000.000, suma que supera el monto requerido en el año 1993 ($6’860.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera de doble instancia. 2 Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa.

cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada o, si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero3. Una vez hecha la anterior aclaración, entra la Sala a revisar si la conducta de la víctima concurrió en la producción del daño y en consecuencia, si es viable reducir la liquidación de perjuicios hecha por el Tribunal.

2. Lo probado en el caso concreto respecto de la materia del recurso de apelación-.

Fue aportada al plenario la copia auténtica del expediente correspondiente al

proceso penal militar No. 2621, adelantado por la Policía Metropolitana de Bogotá -Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, en contra del Subteniente Elkin Guarín Castillo, por el delito de homicidio agotado en el agente de la Policía Nacional Huberney Velásquez Restrepo (Cuaderno No. 2). 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Exp. 15971, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. La Sala valorará las pruebas practicadas en aquel proceso4, pues su traslado fue pedido en la demanda, para ser aducido contra la entidad pública accionada, quien además, fue la entidad que adelantó el referido proceso, practicó las pruebas del mismo5, por estar en su poder fue quien las aportó y dio fe de su autenticidad (fls. 6, 41, 42, 70, 71, 76 y 77 c.p.). En efecto, la Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión6. Por lo tanto, con base en las pruebas practicadas en el referido proceso penal

militar y aquellas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertos los siguientes elementos fácticos, respecto del punto que ocupa la atención de la Sala, es decir, si la conducta de la víctima concurrió en la producción del daño:

1. El 27 de septiembre de 1993 alrededor de las 6:45 a.m., el agente Huberney

Velásquez Restrepo se encontraba en el CAI No. 38, ubicado en la carrera 13 con calle 22 de la ciudad de Bogotá D.C., en momentos en los cuales llegó a dicho sitio la patrulla conformada por los agentes Elkin Guarín Castillo, Humberto Faraón Díaz Rodríguez y Lubín Castañeda Correa (testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento dentro del proceso penal militar el 27 de septiembre de 1993, por los agentes de la Policía Nacional: Mauricio López Obando y Humberto Faraón Díaz Rodríguez, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, fls. 36 a 38, 32 a 35 c.2.). 4 Salvo la indagatoria del sindicado obrante en el proceso penal militar, en atención a que si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple con los requisitos del testimonio, porque no se rindió bajo la gravedad de juramento. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 5 de 2005, Exp. 13969, C.P. Alier Hernández. 5 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de diciembre 9 de 2004, Exp. 14174 y, de julio 6 de 2005, Exp. 13969, entre otras.

6 Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de septiembre 18 de 1997, Exp. 9666, de febrero 8 de 2001, Exp. 13254 y de febrero 21 de 2002, Exp. 12789.

2. El agente Huberney Velásquez Restrepo se acercó a su superior, el ST. Elkin Guarín Castillo, con el fin de rendirle informe e instantes después éste último sacó de su bolsillo un arma de fuego que disparó en contra del agente Huberney Velásquez Restrepo, a la altura de su pómulo derecho, quien falleció a causa del mismo de forma inmediata (copia auténtica de: registro civil de defunción de Huberney Velásquez Restrepo y del acta de la diligencia de inspección del cadáver, practicada por la dirección seccional de fiscalías – Unidad primera de Investigación Previa y Permanente – Fiscal 317 Delegado, fls. 8 y 12 a 15 c.2.).

Al respecto señaló, bajo la gravedad de juramento, el señor José Ascensión Infante, vigilante un puesto de comidas rápidas ubicado el frente del lugar de los hechos: “Yo vi que estaban el agente y el oficial cara a cara, en el CAI de la 23 con 13 al frente de TELECOM, de un momento a otro el oficial sacó del bolsillo un arma y le disparó al agente, el agente se desplomó al piso, no más.

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted se percató que entre el agente y el oficial hubiera habido en momentos antecedentes al hecho alguna

discusión. CONTESTÓ: No, yo no noté nada, porque yo cuando me di cuenta fue en fracción de segundos que el oficial le disparó, después el oficial caminó hacia la puerta del CAI y se devolvió y fue y se sentó en el asiento de atrás de la patrulla y ahí se quedó un rato (…) PREGUNTADO: Señale si cuando usted se percató que el oficial disparaba contra el agente, éste se encontraba empuñando arma alguna contra el agresor. CONTESTÓ: Yo no lo vi con ninguna actitud de…, lo vi con los brazos abajo, no le vi ningún arma en las manos. PREGUNTADO: Cuántos disparos efectuó el oficial. CONTESTÓ: Uno.

PREGUNTADO: A qué distancia se encontraba el oficial del agente al momento de percutir el arma. CONTESTÓ: Estaban como a un metro de distancia y por la altura en que levantó el arma debió de haber disparado a la cara” (fls. 39 y 40 c.p.).

Por su parte, el agente de la Policía Nacional Humberto Faraón Díaz Rodríguez, en el testimonio juramentado rendido ante la justicia penal militar declaró: “PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted escuchó alguna discusión entre el agente y el oficial de servicio cuando se le acercó el agente a la patrulla? CONTESTÓ: No señora, el agente solo le preguntó o le dio parte al oficial y le dijo que sin novedad y ahí fue cuando quedaron hablando los dos.

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, cuando usted vio caído al hoy occiso VELÁSQUEZ RESTREPO cómo se encontraba él y qué portaba en las manos?

CONTESTÓ: yo lo vi como se desangraba ahí caído y en la posición tal como estaba cuando se le practicó el levantamiento. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted le vio en algún momento un arma cerca del cuerpo del occiso? CONTESTÓ: Antes de la diligencia de levantamiento no le había visto ninguna clase de arma, y después que llegaron a practicar la diligencia de Inspección de Cadáver ya le vi que estaba el arma al lado de la rodilla…” (fls. 32 a 35 c.2.).

3. Análisis de la Sala-.

De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro que el alegado hecho de la víctima, supuestamente concurrente con la conducta de la Administración en la producción del daño, no fue acreditado en el expediente, motivo por el cual no es posible acceder a la solicitud elevada por la parte recurrente, en el sentido de reducir el quantum de la condena de primera instancia en un 50%. En efecto, en el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se señaló que el agente Huberney Velásquez Restrepo había retado al ST. Elkin Guarín Castillo a darle vueltas a su arma, a ver quien duraba más tiempo sin dejarla caer al piso y que, en ese juego, supuestamente propiciado por la propia víctima, el arma del agente Guarín se disparó causándole la muerte al agente Velásquez (fls. 70 y 71 c.p.). Sin embargo, los elementos probatorios allegados al proceso en ningún momento corroboran tal afirmación, por el contrario, coinciden en dar cuenta de que el

agente Velásquez se acercó al agente Guarín a darle parte de su servicio, en atención a que era su superior jerárquico y que, en ese momento el arma que tenía en la mano éste último percutió un proyectil que hizo blanco en el pómulo derecho del occiso. Ahora bien, la parte recurrente informa el hecho de la víctima se encuentra fehacientemente probado con la indagatoria que el ST. Elkin Guarín Castillo rindió ante el proceso penal militar dentro del cual era el sindicado, cuyo expediente fue trasladado al contencioso administrativo, al respecto, la Sala precisa que dicha indagatoria no puede ser valorada en atención a que si bien se trata de una declaración de tercero, no cumple con los requisitos del testimonio, porque no se hizo bajo la gravedad de juramento7. En este punto, es importante precisar que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal excluyente de responsabilidad o como factor de reducción del monto de la condena, en desarrollo del principio de concurrencia de causas, en necesario probar, no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad 7 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 5 de 2005, Exp. 13969, C.P. Alier Hernández. adecuada8, esto es, la causa idónea, eficiente y preponderante cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo: “…el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o

parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado. (…) la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño (…) la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínc