CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-01670-01(14579)-2005

LEY DEL CONTRATO - Excepción. Infracción / CONTRATO - Régimen aplicable / CONTRATO - Vigencia de la ley en el tiempo Teniendo en cuenta que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las excepciones en la misma norma previstas, dentro de las cuales se encuentra el numeral 2º, que al tenor dice “las que señalan penas para el caso de la infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”, los cargos señalados por el actor habrán de resolverse bajo las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, pues era ésta la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos que se imputaron como constitutivos de la infracción al contrato. Nota de Relatoría: Sobre el régimen aplicable y la vigencia de la ley en el tiempo, puede verse la sentencia de la Sala del 2 de septiembre de 2004, Exp. 14578. C.P. Dra. María Elena Giraldo. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Concepto Se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las

competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Autonomía de la voluntad / AUTONOMIA DE LA VOLUNTADContratación estatal / ESTATUTO UNICO DE CONTRATACION - Finalidad / CONTRATO ESTATAL - Ley 80 de 1993 En materia de contratación estatal, la situación vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de 1993, se expidió como respuesta a una nueva concepción constitucional del Estado en su relación con los particulares que percibe la necesidad de éstos para el cumplimiento de sus fines, estableciéndose entonces una relación de derecho económico que requiere así mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores más importantes, esto es, el Estado y el particular empresario, uno como garante de la prestación de los servicios públicos y el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestación de tales servicios y que ve en las necesidades del Estado otro campo de inversión del cual puede derivar beneficios económicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratación estatal el concepto de autonomía de la voluntad. Así mismo, desde esta nueva visión, pretendió la Ley 80 apartarse de conductas perniciosas del

pasado reflejadas en el Decreto 222 de 1983, y consignadas en la exposición de motivos de la misma ley, motivación ésta que, luego de identificar algunos vicios que llevaron al fracaso de las reformas implementadas para la contratación estatal. Así, puede observarse entonces, que la ley 80 de 1993, que pretendió ser el estatuto único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulación que del contrato mismo hace es meramente excepcional, según surge de lo previsto en los artículos 13 y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Decreto 222 de 1983. Obligatoria inclusión / CLAUSULAS EXORBITANTES - Decreto 222 de 1983. Obligatoria inclusión / MULTAS - Decreto 222 de 1983 / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Decreto 222 de 1983 En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión, artículo 60. Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artículos que las

regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría “...mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto” y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento” y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva. Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo. CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Ley 80 de 1993 / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Aplicación restringida / POTESTADES EXCEPCIONALES - Multas y Cláusula penal pecuniaria. Su inclusión no es unilateral / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Cláusulas de multas y penal pecuniaria / MULTA - Autonomía de la voluntad / CLAUSULA PENAL PECUNIARIAAutonomía de la voluntad / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Competencia de la administración

Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria. En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el

artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad y así se declarará por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda. Nota de Relatoría: Sentencia de junio de 1998, Exp. 13988. Y 20 de junio de 2002 Exp. 19488

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01670-01(14579)

Actor: SOCIEDAD CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS

CONTRATISTAS - CONIC S.A.

Demandado: FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE

OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - FOSOP Referencia: ACCION CONTRACTUAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra los artículos segundo, cuarto, sexto y octavo de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de octubre de 1997, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El fallo enunciado, con los apartes

demandados que se subrayan a continuación, dispuso: “PRIMERO. Declárase la nulidad de los Artículos Primero y Tercero de la Resolución No. 088 de 17 de abril de 1995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá ‘FOSOP’ en cuanto al valor de la sanción de la multa impuesta. “SEGUNDO. Modifícanse los Artículos Primero y Tercero de la Resolución No. 088 de 17 de abril de 1.995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ‘FOSOP’ en el sentido que la sanción con multa a la firma Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A., con relación al Contrato de Obra Pública No. 191 de 1.993, asciende a la suma de $ 1’436.646.87. “TERCERO. Declárase la nulidad del Artículo Primero de la Resolución No. 289 de 11 de julio de 1995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá ‘FOSOP’ en cuanto al valor de la multa impuesta por Resolución No. 088 de 17 de abril de 199, (sic) a la firma Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A., que se confirma. “CUARTO. Modifícase el Artículo Primero de la Resolución No. 289 de

11 de julio de 1.995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ‘FOSOP’ en el sentido que el valor de la multa impuesta por Resolución No. 088 de 17 de abril de 1995, asciende a la suma de $ 1’436.646.8, la cual se confirma. . “QUINTO.- Declárase la nulidad del Artículo Segundo de la Resolución No. 213 de 6 de junio de 1995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá ‘FOSOP’ en cuanto al valor de la pena pecuniaria impuesta. “SEXTO.- Modifícase el Artículo Segundo de la Resolución No. 213 de 6 de junio de 1.995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ‘FOSOP’ en el sentido que el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria que se hace efectiva asciende a la suma de $ 20’523.526,80. “SÉPTIMO.- Declárase la nulidad del Artículo Primero de la Resolución No. 372 de 11 de octubre de 1995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá ‘FOSOP’ en cuanto al valor de la pena pecuniaria impuesta por Resolución No.213 de 6 de junio de

1995, que se confirma. “OCTAVO.- Modifícase el Artículo Primero de la Resolución Nos.(sic) 372 de 11 de octubre de 1995, proferida por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ‘FOSOP’, en el sentido que el valor de la Pena Pecuniaria impuesta por Resolución No. 213 de 6 de junio de 1995, asciende a la suma de $ 20’523.526,80, la cual se confirma. NOVENO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda principal A través de apoderado judicial, mediante escrito presentado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 01 de diciembre de 1995 (fls. 5 a 17 cdno. ppal.), en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la firma Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A., presenta demanda en contra del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, ‘FOSOP’, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que es nula la Resolución 088 de Abril 17 de 1995, expedia (sic) por el DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO

VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, ‘Por medio de la cual se impone una multa’ durante la ejecución del contrato 191

de fecha diciembre 27 de 1993, por la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.oo) a la sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS ‘CONIC S.A.’. “SEGUNDA.- Que es nula la Resolución 289 de Julio 11 de 1995, expedia (sic) por el DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto a la Resolución 088 de Abril 19 de 1995’, de la misma entidad a que se alude en el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes. “TERCERA.- Que es nula la Resolución 213 de Junio 6 de 1995,

expedida por el DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO

VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, ‘Por medio de la cual se declara el incumplimiento de un contrato y se ordena hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria’ durante la ejecución del contrato 191 de fecha diciembre 27 de 1993, por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL PESOS ($31.823.000.oo), a la sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS ‘CONIC S.A.’. “CUARTA: Que es nula la Resolución 372 de Octubre 11 de 1995,

expedida por el DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO

VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto a la Resolución 213 de junio 6 de 1993, de la misma entidad a que se aluden en los numerales anteriores, confirmándola en todas sus partes. “QUINTA.- Que se declare que la sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS ‘CONIC S.A.’, no incurrió en incumplimiento parcial del contrato 191 de Diciembre 27 de 1993,

suscrito con el DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO

VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, según las obligaciones que le eran legal y contractualmente exigibles. “SEXTA.- Que se DECLARE como consecuencia de todo lo anterior que la sociedad CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS ‘CONIC S.A.’ no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de MULTAS por presunto incumplimiento del contrato 191 de diciembre 27 de 1993, suscrito con el DIRECTOR

EJECUTIVO DEL FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA

SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA. “SÉPTIMA.- Que se condene al FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ‘FOSOP’, a pagar a favor de la sociedad

CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS ‘CONIC

S.A.’, a título de reparación de perjuicios, el valor de todas las sumas de dinero de todo orden y que sin limitación resulten probados dentro del presente proceso, junto con los factores de ajuste de su valor nominal a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo, en pesos constantes, más los intereses que sean legalmente exigibles a la tasa moratoria más alta reconocida en las operaciones comerciales.

2. Los hechos de la demanda El fundamento fáctico expuesto en la demanda, en síntesis, fue el siguiente: 1) Mediante la Resolución No. 00351 del 20 de diciembre de 1993, se adjudicó el contrato 191 de 1993, por un valor de $ 445.832.124.oo, para la ejecución de las obras necesarias para la construcción y recuperación de la

Carrera 110 de Calle 55 Sur a la Calle 48 Sur; Carrera 3 (Bosa) de la Calle 12 a Calle 8B; Calle 8B Bosa, Carrera 7A a Carrera 4; Calle 48 sur de Carrera 110 a Carrera 106 de acuerdo a los requisitos y especificaciones indicados por el FOSOP. 2) Las partes suscribieron el contrato 191/93 el día 27 de diciembre de 1993, con un plazo de tres (3) meses (cláusula sexta), contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal y suscripción del acta de iniciación, la que se firmó el día 23 de enero de 1994. 3) Se estipuló una duración del contrato, igual al plazo del mismo y treinta (30) días calendario más (cláusula séptima) según lo establecido en la

cláusula de plazo del contrato. 4) El día 23 de enero de 1994, se firma el acta de iniciación de las obras. 5) Desde el comienzo del contrato se incumple por parte del FOSOP y con fechas 1 de febrero, 9 y 28 de marzo, el contratista tiene la necesidad de solicitar a la interventoría, ejercida por la firma Cáceres Bolaños y Cía Ltda. la entrega de los diseños geométricos y estructurales, para poder dar iniciación a las obras. 6) En marzo 30 de 1994, el contratista le solicita al interventor que le conceda un plazo de 4 meses a partir del 28 de marzo, debido a que no ha recibido de éste la totalidad de los diseños de las obras, al intenso invierno y a las restricciones actuales vigentes para el tránsito de vehículos de transporte, no previstas en el momento de firmar el contrato. 7) El 11 de abril de 1994, CONIC S.A., en oficio dirigido a la interventoría del contrato, le informa que los trabajos que se están adelantando en la calle 48 sur entre Carrera 106 y 110 quedan suspendidos indefinidamente por requerirse por parte del IDU la zona para la construcción de un alcantarillado de 30” 8) Igualmente mediante oficio de abril 20 de 1994 solicita a la firma interventora definir el sistema de drenaje, donde existe una zona inundable que puede llegar a producir deterioros en la calzada y por tanto es conveniente controlar la humedad. 9) Con fecha 21 de abril de 1994, se firmó la primera prórroga al contrato 191/93, por treinta (30) días calendario más, contados a partir del

vencimiento del plazo inicial. 10) El 17 de mayo de 1994, el contratista solicita al interventor la ampliación del plazo por un período de dos meses, debido al fuerte invierno y a que no se ha construido el alcantarillado por el IDU en la Cl 48 Sur entre Cra 110 y 106. 11) En junio 16 del mismo año el contratista reitera al interventor los inconvenientes para la ejecución de las obras por el intenso invierno, enormes congestiones de tránsito, pérdida de materiales y se solicita ampliación del plazo hasta el 31 de julio. 12) El 01 de julio de 1994, la firma contratista solicita autorización para una suspensión, por el tiempo necesario hasta que se encuentren disponibles las zonas de trabajo para la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que actualmente las está ocupando el IDU con la construcción de un alcantarillado en la calle 48 Sur entre carrera 106 y 110, lo mismo que la construcción de una urbanización en un sector comprendido en la carrera 3 de calle 12 a calle 8B. 13) La firma contratista manifiesta al interventor su extrañeza por el retraso en la revisión del Acta 07, lo que afecta necesariamente el debido desarrollo de la obra por falta de liquidez. 14) En octubre 9 de 1994, mediante acuerdo celebrado entre los representantes legales de las partes contratantes, se estableció que para dar cabal cumplimiento a las obligaciones que de él se deriven, se entenderá dicho plazo por 2 meses, una vez que el IDU haya entregado las obras. (Obras que no fueron entregadas).

1. Por acuerdo celebrado entre las partes suscrito el 19 de octubre de 1994, se redujo el valor del contrato a la suma de $ 318.055.229.oo 16) En noviembre 3 de 1994, la firma interventora Cáceres Bolaños y Cia Ltda. (Contrato No. 191/93), describe las vías en que se ha trabajado, así como también, las vías en las que no se ha trabajado, anotando en los literales a) y b), de una parte las razones por las cuales se ha considerado que no es posible pavimentar, y de otra parte, por estar pendiente la construcción del alcantarillado que debe ejecutar el IDU. 17) Por acta de acuerdo celebrada el día 27 de enero de 1995 se convino la terminación de las obras para el día 17 de febrero de 1995. 18) Con fecha abril 29 de 1995, se firmó entre las partes el Acta No. 14 de recibo final de obra, de los trabajos terminados, una vez diligenciada la inspección de las obras ejecutadas y de haber comprobado que las mismas se realizaron de acuerdo con los términos del contrato suscrito para tal efecto

(contrato 191/93). 19) Desde cuando comenzó a correr el plazo, el FOSOP incumplió el contrato porque: - No entregó las zonas donde se debían ejecutar las obras contratadas.

• Procedió a suprimir la construcción de las obras de la carrera 110

entre calle 48 y 55 Sur (Acuerdo de octubre 9 de 1994), al igual que las obras de la calle 48 sur entre carreras 106 y 110 (informe de la interventoría de noviembre 3 de 1994 y Acta de reunión de enero 27 de 1995 y confirmada por acta 14 del 29

de abril de 1995), quedando reducido el valor contratado de $ 445.832.124.oo a $ 206.387.159.40 y que corresponde al valor realmente construido (Acta No. 14 de recibo final de obra); - Ordenó la construcción de obras distintas de las inicialmente contratadas (Acta No. 03 de obra no prevista y aceptación de precios no previstos de fecha abril 12 de 1994). 20) El valor de $ 30.000.000.oo (Res 088 abril 17 de 1995) aplicado a título de multa, no corresponde a ninguno de los porcentajes estipulados en la cláusula décima séptima (0.01% lit.a; proporcional lit.b; 0.05 lit.c, en relación con el valor definitivo del contrato 191/93 que fue de $ 206.387.159.40, lo que conlleva una irreglamentaria aplicación de la medida. 21) Para la aplicación de la pena equivalente al 10% proporcional de que trata la cláusula décima octava del contrato 191 de 1993, se desatendió el valor total del contrato, fijado por el FOSOP en $ 206.387.159.40, ordenando la cantidad de $ 31.823.000.oo (Res. 213 de junio 6 de 1995), máxime teniendo en cuenta que CONIC S.A. entregó la totalidad de los trabajos terminados (Acta No. 14 de recibo final de obra), como tampoco se describe si realmente existieron los perjuicios sufridos por el FOSOP. 22) La interventoría hizo requerimientos por supuesta falta de equipos, pero esto se debió a que no le entregaron al contratista las zonas para

ejecutar las obras objeto del contrato, tal como se ha venido demostrando en numerales anteriores. 23) Los inconvenientes presentados durante la ejecución de las obras, faltas e imprevisiones anotadas, imputables al FOSOP, impidieron un adecuado rendimiento de los equipos y del personal destinado a las obras, generaron extra - costos (sic) y lucro cesante por la inactividad y baja producción que debe ser reconocido como parte de los perjuicios causados al contratista, y n obstante, el FOSOP apoyándose en la cláusulas décima séptima y décima octava del contrato, impuso las sanciones de multa y de cláusula penal y las confirmó al resolver los recursos de reposición interpuestos. 24) Por resolución 213 de 6 de junio de 1995, declara el incumplimiento del contrato y hace efectiva la cláusula penal pecuniaria (cláusula octava), por la suma de $ 31.805.523.oo. Presentado el recurso de reposición contra esta resolución, fue resuelto mediante la Resolución No. 372 del 11 de octubre de 1995 y la confirma en todas sus partes, siendo notificada por edicto desfijado el día 20 de noviembre de 1995, quedando ejecutoriada el día 25 del mismo mes y año. 26) El contrato en realidad se comenzó a ejecutar con fecha 23 de enero de 1994 y desde allí ha debido correr el plazo.

3. Las normas citadas como violadas y el concepto de la violación Como fundamento de las pretensiones, la parte actora considera violadas las siguientes disposiciones: -28 Constitución Política, arts. 6, 83, 95 y 209.

-29 Código Civil, arts. 1501, 1592, 1602, 1603, 1613, 1620 y 1621. -30 C.C.A., arts. 2, 3, 36, 66, 84, 85, 87, 136, 137-4, 138 y 152. -31 Código de Comercio, arts., 20, 831, 868, 871 y 1110. -32 Ley 80 de 1993, artículos 4 y 13. -33 Contrato 191/93 cláusulas décima séptima y décima octava. Como sustento de su acción aduce lo siguiente: 1º .- Según la Ley, la jurisprudencia y la doctrina, los contratos administrativos (sic) se rigen por las normas nacionales, los estatutos especiales y en lo no previsto por las normas del derecho común aplicables, tales como el derecho civil o comercial inherentes a la naturaleza propia de los contratos. En consecuencia, la relación establecida mediante el contrato 191 del 27 de diciembre de 1993, está sometida a la legalidad señalada anteriormente. No obstante, el FOSOP no actuó de esa manera, pues por la omisión o el cumplimiento tardío de sus obligaciones, colocó al contratista en situación de sobre esfuerzo (sic) para cumplir el contrato y agravó su situación con la expedición de las resoluciones demandadas, sancionándolo con multas por presunto incumplimiento, sin tener en cuenta que fue la administración la que incurrió en tal conducta y determinó los retrasos cuya responsabilidad pretende ahora irrogar al contratista, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones al

imponer sanciones sin fundamentos reales de hecho que pudieran justificarlas y hacerlo tardíamente desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, del primero de octubre de 1992, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente, Carlos Betancur Jaramillo. Igualmente se violaron el pliego de condiciones y el contrato 191/93, que conforme al artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes. 2º.- Los actos administrativos que se impugnan, se encuentran viciados de nulidad, toda vez que tratándose de contratos administrativos (sic), se caracterizan en su objeto por la construcción de obras destinadas al servicio público y el interés general que implican, en donde al contratista se le garantiza una justa ganancia y no juegan los factores aleatorios de la eventualidad de ganancia o pérdida, sino la intangibilidad de su ganancia como incentivo para la terminación de las obras, manteniendo el equilibrio económico del contrato. En el caso que nos ocupa, se desequilibró la ecuación económica al firmarse el contrato por valor de $ 445.832.124.oo disminuyéndolo con posterioridad a $ 318.055.29.oo y reduciendo en definitiva a $ 206.387.159.40 y con esto la posibilidad de ganancias en lo que corresponde a la diferencia que es de $ 239.444.965.oo, sin dejar de lado que el contratista se había preparado con equipo, materiales y mano de obra para la ejecución de las obras inicialmente contratadas. A pesar de que la disminución de las obras objeto del contrato 191/93 se hayan firmado entre las partes, es lo cierto que la voluntad del

contratista se reduce solamente a aceptar las modificaciones que le sean propuestas, característica de adhesión típica de obras de la administración pública, es decir, que el contratista no puede hacer reservas, exclusiones o salvedad a ninguna de las propuestas que le formule la administración. 3º.- Más protuberante resulta aún el desequilibrio desde el momento en que el FOSOP dicta las resoluciones imponiendo las multas de $ 30’000.000.oo (Res. 088 de abril 17 de 1995) y $ 31.805.523.oo (Res. 213 de junio 6/95), sin que se le hubieran ocasionado daños o perjuicios a la entidad contratante, a la comunidad o a terceros, quedando claro que el contratista no solo deja de obtener ganancias justas y equitativas, sino que pierde a favor de la administración los recursos que invirtió en la ejecución de los trabajos, lo que pone de manifiesto un enriquecimiento sin causa a favor del FOSOP, desconociendo que las sanciones contractuales no tienen como objeto lograr ventajas y ganancias para una de las partes y erogaciones y mayor onerosidad para la otra. Se violó ostensiblemente la cláusula décima séptima (Multas) del contrato 191/93, por cuanto el valor de $ 30’000.000.oo no corresponde ni al 0.01%, (lit.a), ni a la forma proporcional (lit.b), ni al 0.05% (lit c). Se violó igualmente la cláusula décima octava (penal pecuniaria), por cuanto se aplicó la proporción del 10% ($ 31.823.000.oo), sobre un valor que no corresponde al

definitivamente establecido para el contrato por el FOSOP, puesto que lo redujo a solo $ 206.387.159.40. Las sanciones contractuales no tienen como objeto lograr ventajas y ganancias para una de las partes y erogaciones y mayor onerosidad para la otra. Mediante las sanciones lo que se busca es lograr el cumplimiento y obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos. Donde no hay perjuicios, no pueden existir sanciones. Y si la falta es mínima, no puede ser el castigo el máximo. No se puede obtener el pago de los perjuicios sufridos pues no ocurrieron y debe tenerse en cuenta que el contratista ya había terminado las obras convenidas y el contrato había perdido su vigencia cuando se dictaron los actos administrativos sancionatorios. La aplicación de estas sanciones al contratista, le ocasionarían perjuicios económicos, no sólo por haber dejado de percibir ganancias en relación con el valor inicialmente pactado ($445.