CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-08099-01(18099)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / VALOR PROBATORIO DEL

DOCUMENTO PERIODÍSTICO / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / VALOR

PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS / DEMANDA /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL

DAÑO [L]a parte actora, con el fin de acreditar los hechos de la demanda, aportó recortes de periódico, donde se publicó la noticia del estallido de un cilindro de gas en un restaurante en el sur de Bogotá; la Sala no hará valoración alguna de tales documentos, como quiera que en principio las informaciones difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción alguna a dichos documentos, en cuanto se relaciona con la configuración del daño antijurídico y su imputación a la organización pública, en tanto a partir de los mismos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados, sin embargo, podrán en situaciones excepcionales, de acuerdo a la naturaleza y particularidad de las mismas, constituir un elemento de análisis.

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO /

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO / IMPUTACIÓN / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La falta de licencias de las autoridades, en lo que concierne al funcionamiento de una actividad o cosa peligrosa, entre otros eventos, puede constituir una falla del servicio, pero en la materialización del daño se debe probar la incidencia que de ella se deriva respecto a aquél. Es así como, debió probar el actor que el daño fue el resultado mismo de la falta de la licencia, y no darse por satisfecho con un juicio meramente hipotético, como lo hizo, porque ello implica un desbordamiento propio de la equivalencia de las condiciones, que equivocadamente señala que basta con que la falla haya sido uno de los antecedentes del daño para que se sea responsable de él. En efecto, para la Sala se presenta una clara ausencia de imputación, como quiera que no es posible determinar que el estallido del cilindro se hubiese evitado de haber contado el establecimiento con las licencias necesarias, expedidas por las autoridades. Es decir, aún cuando el restaurante tuviera el permiso de funcionamiento para la utilización del cilindro de G.L.P. con miras al desarrollo de sus actividades, el escape de gas era susceptible de presentarse y causar la explosión que originó las heridas que sufrió el señor (…) Así las cosas, se reitera, para la Sala se presenta una clara ausencia de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a la administración pública.

IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / AUTO QUE RESUELVE EL

INCIDENTE DE IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO /

CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO /

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO POR HABER

CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR / SOLICITUD DE

IMPEDIMENTO

[L]a Sala aceptará el impedimento manifestado por la doctora (…) como quiera que conoció del proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral dos del artículo 150 del C.P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIDO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-08099-01(18099)

Actor: NELSON ENRIQUE MURCIA MURCIA

Demandado: BOGOTÁ - DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes En demanda presentada el 22 de agosto de 1995, el señor Nelson Enrique Murcia

Murcia, actuando en nombre propio, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Alcaldía Mayor de Bogotá, por las lesiones que sufrió, al explotar unos cilindros de gas en la Avenida Boyacá No. 30 – 30 sur, en Bogotá D.C, el 21 de agosto de 1993,. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a mil gramos de oro; por perjuicios fisiológicos $11.000.000.oo; y a título de indemnización por daños materiales $675.203.oo. En sustento de las pretensiones, la parte actora narró lo siguiente: “El día 21 de agosto de 1993 en esta ciudad, en la Avenida Boyacá No. 30 – 30 sur, ocurrió una explosión de unos cilindros de gas cada uno de 500 libras con gas licuado de petróleo (G.L.P.), instalados sobre la vía pública. En la explosión resultó gravemente herido el señor Nelson Enrique Murcia Murcia, a quien se atendió en el Hospital de Occidente Kennedy.” (Folio 2 Cdno. 2) El actor atribuyó la responsabilidad al Distrito Capital, por cuanto permitió el funcionamiento de un establecimiento de comercio sin la licencia requerida, para la utilización de cilindros de 500 libras de gas licuado con petróleo.

2. El Tribunal admitió la demanda en auto de 12 de octubre de 1995, la cual fue notificada debidamente a la demandada y al Ministerio Público.

El apoderado judicial de la Alcaldía, en la contestación, propuso la excepción de

caducidad de la acción, por considerar que la demanda fue presentada fuera de término y que por tal motivo, el juez debería declararla además de oficio.

3. El 30 de mayo de 1996, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y, una vez practicadas, dio traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público, guardó silencio.

La parte demandante reiteró la existencia de una falla en el servicio, puesto que el Alcalde Mayor y los Alcaldes Locales tenían la obligación y la función de vigilar los establecimientos comerciales y de cerrarlos en caso de encontrar que éstos no cumplían con los parámetros establecidos en la normatividad o de impedir que estos funcionaran en caso de generar peligro. Al respecto, expresó lo siguiente: “Probados los tres elementos que se requieren para declarar la responsabilidad estatal en casos como el de autos, debe entonces concluirse que la parte pasiva debe responder por los perjuicios que sufrió el actor. Esa conclusión es clara, puesto que se probó: A. La existencia del daño, pues el actor sufrió quemaduras y quedó parcialmente incapacitado de manera permanente por los daños fisiológicos que padeció por la explosión. B. El mal funcionamiento del servicio de policía, al permitir el funcionamiento de un establecimiento comercial sin licencia y con instalaciones de gas peligrosas que a la postre hicieron explosión. C. Por haberle permitido ejercer esa actividad a los propietarios del restaurante, se produjeron los daños sufridos por el demandante” (Folio 67 Cdno. 2). La Alcaldía, reiteró que en el presente asunto era clara la existencia de caducidad

de la acción, al haberse presentado la demanda el 22 de agosto de 1995, y la ocurrencia del estallido fue el 21 de agosto de 1993, razón por la cual era evidente la violación al artículo 136 del C.C.A. Igualmente, expuso la imposibilidad de responsabilizar a la administración puesto que no se cumplían los requisitos necesarios para que se configurara una falla en el servicio, al ser la explosión de los cilindros un caso fortuito, a pesar de que el establecimiento reunía las licencias necesarias para funcionar. Sentencia de primera instancia El Tribunal en sentencia de 27 de enero del 2000, negó las pretensiones de la demanda. Analizó, en primer lugar, la excepción propuesta por la parte demandada, la cual no estaba llamada a prosperar, por que si bien el hecho ocurrió el 21 de agosto de 1993 y la demanda fue presentada el 22 de agosto de 1995, el día anterior fue festivo. El rechazo de las pretensiones se fundamentó en que, no se acreditó que la actuación de la administración fue la causante de la explosión. Ante esto, se expuso: “Es decir, aún contando con la licencia de funcionamiento procedente de las autoridades Distritales, previa aprobación por parte del Ministerio de Minas y Energía para la instalación de G.L.P. con destino al desarrollo de las actividades propias del restaurante y con el concepto favorable proveniente del Cuerpo Oficial de Bomberos, el escape de gas era susceptible de presentarse y originar la explosión que causó perjuicios al demandante” (Folio 90 - 91 Cdno ppal).

Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia; en la sustentación consideró que debía tenerse en cuenta que la policía permitió el funcionamiento de un local comercial con una instalación de gas sin la licencia requerida, lo que constituía una falla del servicio. Sobre el particular, expuso: “Desde esta perspectiva, considero con todo respeto que se probó la falla en el servicio como supuesto de responsabilidad estatal y ello bastaría entonces para revocar la sentencia recurrida” (Folio 94 Cdno. ppal). Finalmente, concluyó que el señor Murcia sufrió unos daños que no estaba en obligación de soportar y que, por tal razón, era claro el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, que como consecuencia llevaría a una indemnización por parte de la administración. El recurso fue concedido el 24 de febrero del 2000 y admitido el 4 de mayo siguiente. Se corrió traslado para alegar de conclusión en proveído de 29 de mayo del mismo año. En los alegatos de conclusión, presentados por el apoderado de la parte demandante, se imputó la responsabilidad del hecho dañino a la administración, toda vez que de haberse impedido el funcionamiento del restaurante El Cacique, al no utilizar el gas que explotó no se hubiera generado el daño. Sobre el particular, manifestó lo siguiente: “Es que si la administración distrital le hubiera dado cumplimiento al deber consagrado en el artículo 208 del Código Nacional de Policía y en el artículo 91 del Código de Policía de Bogotá, cerrando el restaurante El Cacique por no contar con la

correspondiente licencia de funcionamiento, a no dudarlo, habría dejado de producirse la explosión en que resultó tan seriamente damnificado el demandante” (Folio 107 Cdno Ppal). El apoderado judicial de la parte demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio. Consideraciones Conoce la Sala del recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada.

1. Previo a decidir de fondo, debe anotarse que la parte actora, con el fin de acreditar los hechos de la demanda, aportó recortes de periódico, donde se publicó la noticia del estallido de un cilindro de gas en un restaurante en el sur de Bogotá; la Sala no hará valoración alguna de tales documentos, como quiera que en principio las informaciones difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción alguna a dichos documentos, en cuanto se relaciona con la configuración del daño antijurídico y su imputación a la organización pública, en tanto a partir de los mismos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados, sin embargo, podrán en situaciones excepcionales, de acuerdo a la naturaleza y particularidad de las

mismas, constituir un elemento de análisis.

2. Del material probatorio allegado al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. El 21 de agosto de 1993, a las 3:10 p.m. estalló un cilindro de 500 galones de Gas Licuado de Petróleo, en el establecimiento comercial, restaurante El Cacique, ubicado en la Avenida Boyacá No. 30 – 36 Sur, de la ciudad de Bogotá.

Tal y como lo indica el informe elaborado por el Cuerpo de Bomberos, la explosión fue producto de un escape de G.L.P., de un cilindro de 500 galones, episodio en el que resultaron 30 personas heridas (Folio 44 Cdno Pruebas). 2.2. Como consecuencia de la explosión, el señor Nelson Enrique Murcia Murcia resultó gravemente herido, según lo establecido en el examen médico realizado el 9 de septiembre de 1993, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se constató: “Examinado en cama No. 707 del Hospital Simón Bolívar a las 16:40 horas. Presenta: Vendajes oclusivos en cabeza, cara, miembros superiores e inferiores, tórax. Historia Clínica No. sin No. en su texto dice: Remitido del Hospital de Kennedy por presentar quemaduras de 2° y 3° grado en explosión de gas. Ingreso el 21-08-93. Presenta quemaduras en una extensión del 50% de área corporal aproximadamente, la cara presenta grandes áreas con supuración. Elemento causal Gas Térmico. Incapacidad médico legal provisional de cincuenta (50) días y desde ya deformidad física que afecta al

cuerpo y el rostro cuyo carácter se definirá en cinco meses” (Folio 8 Cdno Pruebas). El 12 de junio de 1998, se volvió a realizar un reconocimiento médico legal con el fin de definir el carácter de las lesiones y las secuelas. En esta evaluación, se expresó: “Examinado el 8 de junio /98 a las 9:30 h. Presenta: Cicatriz hipertrófica facial, con formación de queloides que comprometen región facial, ambos miembros superiores, cara anterior del cuello, dorso de tórax y ambos muslos; Ectripíón de párpado inferior, por rotrección cicatrizal residual y lagoftalmos del ojo izquierdo. Teniendo en cuenta dictamen anterior, ratificamos Incapacidad Médico Legal de CINCUENTA (sic) (50) como DEFINITIVA.

Secuelas: Deformidad física que afecta el rostro. Deformidad física que afecta el cuerpo, Post funcional del órgano de la visión de carácter permanente” (Folio 52 Cdno Pruebas).

Igualmente, el Ministerio de Trabajo rindió concepto médico laboral respecto del señor Murcia. En este dictamen se estableció que el actor presenta un 14.1% de pérdida de la capacidad laboral. (Folio 57 Cdno Pruebas). 2.3. El establecimiento “Restaurante El Cacique”, al momento de la explosión no tenía las licencias necesarias para desplegar actividades utilizando cilindro de 500 galones de G.L.P. Según los informes dados por el Ministerio de Minas y Energías, las resoluciones 580 de 1960, 578 de 1975 y 3 – 1514 de 1992 regulan

la utilización de G.L.P. y es necesaria la aprobación ante esa entidad cuando se utiliza un cilindro de mas de 420 libras. Frente al establecimiento de comercio mencionado, señaló: “Nos permitimos comunicarle que el establecimiento comercial denominado “Restaurante El Cacique”, ubicado en la Avenida Boyacá No. 30 – 30 de esta ciudad, no se encuentra relacionado en nuestros archivos, por tanto, nunca ha contado con revisión o aprobación alguna por parte del Ministerio de Minas y Energía” (Folio 42 Cdno Pruebas). En el mismo sentido se pronunció la Alcaldía Local de Kennedy al poner de presente lo siguiente: “Teniendo en cuenta el radicado de la referencia me permito informarle que revisado el archivo de Licencias de funcionamiento de los años 93, 94 y 95 NO SE ENCONTRÓ LICENCIA a favor de “El Cacique”, es decir el mismo funcionaba el 21 de agosto/93 sin licencia de funcionamiento y por ende sin cumplir exigencias de seguridad y salubridad” (Folio 50 Cdno Pruebas). Por último, el Cuerpo Oficial de Bomberos rindió un informe sobre el establecimiento mencionado, indicando que no encontró ningún tipo de registro, toda vez que se hacían visitas de inspección para la expedición de concepto, si previamente el interesado solicitaba la misma y el propietario del “Restaurante El Cacique” nunca lo hizo. (Folio 51 Cdno Pruebas)

3. Con fundamento en el análisis del acervo probatorio, se concluye que el 21 de agosto de 1993, en la Avenida Boyacá No. 30 – 30 sur, donde funcionaba el

establecimiento de comercio “Restaurante El Cacique”, explotó un cilindro de 500 galones de G.L.P., lo que causó severas heridas entre otros, al señor Nelson Enrique Murcia Murcia. Así mismo, el local comercial no contaba con las licencias necesarias para la utilización del cilindro que originó el estallido. La falta de licencias de las autoridades, en lo que concierne al funcionamiento de una actividad o cosa peligrosa, entre otros eventos, puede constituir una falla del servicio, pero en la materialización del daño se debe probar la incidencia que de ella se deriva respecto a aquél. Es así como, debió probar el actor que el daño fue el resultado mismo de la falta de la licencia, y no darse por satisfecho con un juicio meramente hipotético, como lo hizo, porque ello implica un desbordamiento propio de la equivalencia de las condiciones, que equivocadamente señala que basta con que la falla haya sido uno de los antecedentes del daño para que se sea responsable de él. Por ello, con excelente sindéresis, la doctrina, en el pensamiento del tratadista español, Ricardo de Ángel Yagüez, precisa: “En todo caso, como dice muy acertadamente LACRUZ, hay que tener presente que la infracción del agente ha de ser la causa específica del daño. Queremos decir que no basta que exista infracción y daño para que podamos imputar éste a aquélla, sino que el daño tiene que ser producto de la infracción”1 1 Tratado de Responsabilidad Civil, Ed. Civitas, Madrid 1993, Pág. 763 y 764. En efecto, para la Sala se presenta una clara ausencia de imputación, como

quiera que no es posible determinar que el estallido del cilindro se hubiese evitado de haber contado el establecimiento con las licencias necesarias, expedidas por las autoridades. Es decir, aún cuando el restaurante tuviera el permiso de funcionamiento para la utilización del cilindro de G.L.P. con miras al desarrollo de sus actividades, el escape de gas era susceptible de presentarse y causar la explosión que originó las heridas que sufrió el señor Nelson Enrique Murcia Murcia. Otra situación diferente, es la eventual responsabilidad del propietario, tenedor o de quien posea la guarda de la cosa peligrosa que origina el daño, y claro resulta de los autos que esa no era la posición de la administración, respecto a los cilindros de gas. Así las cosas, se reitera, para la Sala se presenta una clara ausencia de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a la administración pública. En consecuencia, resulta estéril cualquier análisis de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, tradicionales u objetivos, porque nos encontramos en presencia de una falta absoluta de imputación al Estado. Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. De otro lado, la Sala aceptará el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar, como quiera que conoció del proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral dos del artículo 150 del C.P.C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Doctora Myriam

Guerrero de Escobar de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia de 27 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE

Enrique Gil Botero Presidente de la Sala Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Fajardo Gómez