CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1995-11550-01(29885)-2006

JURISDICCION COMPETENTE - Responsabilidad de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Se tiene que cuando se demanda por la responsabilidad extracontractual de una empresa de servicios públicos o de una empresa industrial y comercial del estado que preste servicios públicos, por el ejercicio de las actividades propias de la generación, comercialización y distribución del servicio, en cuanto estas no son funciones que puedan catalogarse como administrativas o públicas, su conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Efectos El artículo 175 ibidem señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. Así mismo indica que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. Lo anterior significa que, declarada la nulidad de un acto administrativo, este desaparece del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que se declara su invalidez y hacia el pasado retrotrayendo las cosas al estado en que se hallaban antes de que fuese proferido el acto viciado de ilegalidad. En reiterada jurisprudencia, ésta Corporación ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto

de carácter general afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De acuerdo con lo anterior queda claro que, anulado un acto administrativo éste desaparece del ordenamiento jurídico bajo el entendido de que nunca existió, de tal manera que las cosas se retrotraen al momento inmediatamente anterior al de su expedición, salvo que la situación jurídica se haya consolidado como sucede cuando se ha proferido una sentencia respecto de la cual opera la intangibilidad de la cosa juzgada. Las demás situaciones pueden ser objeto de revisión y de control administrativo y jurisdiccional. JURISDICCION COMPETENTE - Empresa de Energía de Bogotá. Está determinado por la declaratoria de nulidad de actos administrativos de transformación de la empresa. Efectos retroactivos De manera que, si bien cuando se presentó la demanda -3 de noviembre de 1995, se encontraban vigentes los actos que pretendieron transformar la Empresa de Energía de Bogotá en Empresa Industrial y Comercial del Estado, los cuales estaban amparados por la presunción de legalidad que gobierna los actos administrativos, lo cierto es que en este momento procesal se advierte que dichos actos fueron declaradas nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia del 5 de octubre de 2000, razón por la cual, hoy no pueden tener, bajo ningún criterio de interpretación, aplicación alguna, menos aún producir efectos en el sentido de alterar la competencia de esta Jurisdicción para conocer del asunto

de la referencia. En este orden de ideas, la Sala estima que la decisión ajustada a derecho y la única procedente en este caso es la de dar aplicación retroactiva a la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos que al momento de presentación de la demanda catalogaban a la entidad demandada como empresa industrial y comercial del Estado, en consecuencia y en virtud de lo dispuesto en los estatutos de 1969, según los cuales la Empresa de Energía de Bogotá era un establecimiento público, se dispone continuar con el trámite del proceso porque, en este caso no se configuró la causal de nulidad invocada por el Ministerio Público. Observa la Sala que a partir de la expedición del Acuerdo 01 de 1996 la Empresa de Energía de Bogotá pretendió transformarse en empresa industrial y comercial del Estado y posteriormente mediante escritura pública 610 del 3 de junio de 1996 lo hizo en empresa de servicios públicos por acciones, sin embargo, esta circunstancia no incide en la decisión adoptada porque éstas transformaciones se produjeron después de la presentación y admisión de la demanda de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-11550-01(29885)

Actor: ISAIAS ENRIQUE CRUZ ORTEGA Y OTROS Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Decide la Sala el incidente de nulidad por falta de jurisdicción propuesto por

el Ministerio Público. ANTECEDENTES El 3 de noviembre de 1995, el señor Isaías Enrique Cruz Ortega y otros, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Empresa de Energía de Bogotá con el fin de que se le declarara responsable por las muertes de Libio René Cruz, Wilmar García Villa, Segundo Parménides Armero, José María Epaminondas Jojoa Jojoa, Carlos Peña Navarro, Jesús Hernando Puerta Arias, Gildardo Galeano Arboleda, José Adan López Quenguan y Edgar Talero Martínez, ocurridas en el municipio de Ubalá Cundinamaraca el 4 de noviembre de 1993, al derrumbarse las estructuras 17, 18 y 19 de la línea de transmisión Guavio-Guasca-Torca de propiedad de la empresa de energía. Como fundamento de la demanda expuso los siguientes hechos: - El 4 de noviembre de 1993 se produjo la caída de las torres de la línea de transmisión eléctrica Guavio-Guasca-Torca ubicadas en la vereda Mirolindo del municipio de Ubalá Cundinamarca causando la muerte de Libio René Cruz, Wilmar García Villa, Segundo Parménides Armero, José María Epaminondas Jojoa Jojoa, Carlos Peña Navarro, Jesús Hernando Puerta Arias, Gildardo Galeano Arboleda, José Adan López Quenguan y Edgar Talero Martínez. - La línea de transmisión de energía eléctrica es de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá (Fls. 1-218 c. 1). El trámite procesal

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto del 23 de noviembre de 1995 y el 24 de junio de 2004 el a quo dictó sentencia declarando administrativa y patrimonialmente responsable a la Empresa de Energía de Bogotá. Las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, los cuales fueron admitidos por esta Corporación en autos del 6 de mayo de 2005 y del 9 de febrero de 2006. El 12 de mayo siguiente se corrió traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión (Fls. 532,533, 551, 557, 569, 578, 580 c. ppal). El 22 de junio de 2006, el Ministerio Público propuso incidente de nulidad. El incidente Manifestó el Agente del Ministerio Público que, en este caso, se configuró una causal de nulidad insaneable por falta de jurisdicción, en los términos del artículo 144 del C.P.C. Sostuvo que con la expedición de la ley 142 de 1994, las demandas que se promuevan contra las empresas prestadoras de servicios públicos, con ocasión de la actividades propias de la generación y comercialización del servicio, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria (Fls. 627-636 c. ppal). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el incidente de nulidad propuesto por el Ministerio Público, por falta de jurisdicción. Previo a determinar la naturaleza jurídica de la entidad demandada y el objeto de la demanda con el fin de establecer si esta es la jurisdicción encargada

de conocer del asunto de la referencia, la Sala considera necesario reiterar la tesis expuesta en providencia del 17 de febrero de 20051, en torno a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para decidir sobre la responsabilidad de las entidades prestadoras de servicios públicos. En esa oportunidad la Sala precisó: El artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que “la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas aplicable es el de derecho privado. (...) De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre el régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa es una concepción superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sala2, pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten. Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite hacerlo. (...) En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondrá

a continuación, que determine cuál es la jurisdicción competente para conocer tales controversias. Esa es la razón para que la Sala aborde, de nuevo, el tema, partiendo de la tesis según la cual, en virtud del art. 32 de la ley 142, las demandas presentadas contra empresas de servicios públicos deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria. (...) Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el art. 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el art. 82 del C.C.A., según la cual: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 27673, auto del 17 de febrero de 2005. M.P.: Alier Hernández Enríquez. 2 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 8 de febrero de 2001, Exp. No. 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp. No. 12387. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)”. De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista

carácter administrativo3, circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas. (...) Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de acuerdo con el art. 38 de la Ley 489, entidades públicas, tal calificación es insuficiente a la hora de definir la jurisdicción competente para conocer de sus controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia planteada entre las partes reviste carácter público. (...) De acuerdo con las normas constitucionales y legales que se vienen comentando, resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una función pública, posición que es reiterada por la Corte Constitucional, que, en la sentencia C - 037 de 2003 mencionada, expuso lo siguiente: “4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares4. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado5. Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). (...)”

En la sentencia mencionada, la Corte se pronunció específicamente sobre los servicios públicos de salud y educación, afirmando que ni siquiera ellos pueden ser considerados como función pública. En efecto, dijo: “El particular que presta dicho servicio (educación) si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha 3 Como se expondrá más adelante, un litigio de carácter administrativo debe ser entendido, en los términos del Código Contencioso Administrativo, como aquél que surge del ejercicio de potestades inherentes al Estado. Por esa razón la Sala considera necesario señalar, a pesar de no ser materia de esta providencia, que las controversias que surgen por el hecho del legislador o del juez, entre otras, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues provienen del ejercicio de facultades propias del Estado, como son las de administrar justicia y expedir las leyes. Lo anterior se comprueba con el hecho de que el legislador haya atribuido a esta jurisdicción, en leyes especiales, la compentencia en casos como los mencionados. A manera de ejemplo, se deben señalar el art. 73 de la 270 de 1996 y el art. 78 del C.C.A. 4 Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, Pág. 301 y ss. 5 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Págs. 17 y ss

señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario. Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública. (...)” Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación de los servicios públicos no constituye una función pública. Debe tenerse en cuenta que la parte motiva de la sentencia citada constituye su ratio decidendi, entendida como fundamento jurídico suficiente6, que resulta inescindible de la decisión en cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como función pública, pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el “particular que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador”. Luego, por regla general, la prestación del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita, atribuya potestades propias del Estado. En otros términos, y de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional, en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquéllas actividades que las empresas prestadoras de servicios

públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales. (...)

3. El caso concreto de los servicios públicos domiciliarios La tesis expuesta de modo general, según la cual la prestación de los servicios públicos no constituye función pública, se aplica también en el caso específico de los servicios públicos domiciliarios, los cuales, a términos de la Constitución y de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por empresas públicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado, en cuanto a su regulación, control y vigilancia. (...) Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A., como aquí se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto.

En el subjudice, la controversia surge por los daños causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia que se está planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdicción de lo contencioso 6 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver, entre otras, las siguientes providencias: SU-168 de 1999, SU047 de 1999, SU-640 de 1998, T-961 de 2000.

administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C.” En este orden de ideas se tiene que cuando se demanda por la responsabilidad extracontractual de una empresa de servicios públicos o de una empresa industrial y comercial del estado que preste servicios públicos, por el ejercicio de las actividades propias de la generación, comercialización y distribución del servicio, en cuanto estas no son funciones que puedan catalogarse como administrativas o públicas, su conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. No obstante lo anterior observa la Sala que la tesis transcrita y que en esta oportunidad se reitera no puede aplicarse al caso concreto como lo propone el Ministerio Público en el incidente de nulidad que ocupa la atención de la Sala, porque para la fecha en que se presentó la demanda la Empresa de Energía de Bogotá no tenía la calidad de empresa industrial y comercial del Estado, como se explicará en adelante. De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría General de la demandada y del contenido del Acuerdo 01 de 1996 remitido a esta Corporación por el Concejo de Bogotá, se pudo verificar la siguiente información: - Mediante los estatutos de 1969 se determinó la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá como establecimiento público descentralizado del Distrito Especial de Bogotá. - En resolución 015 del 28 de noviembre de 1994 la Junta Directiva transformó la entidad a empresa industrial y comercial del Estado del orden Distrital. Esta resolución se aprobó mediante Decreto 926 del 29 de diciembre de 1994. - El 23 de diciembre de 1995 el Concejo de Bogotá expidió el

acuerdo 01 de 1996, el cual determinó: “Para los efectos previstos en el parágrafo primero del Artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y de conformidad con el Artículo 164 del Decreto Ley 142 de 1993, la Empresa de Energía de Bogotá se transforma de establecimiento público en una Empresa Industrial y Comercial del orden distrital, hasta tanto se produzca la transformación de que trata el Artículo segundo del presente Acuerdo”. - El 29 de febrero de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de la resolución 015 de 1994 y del Decreto 926 del mismo año. - Mediante escritura pública 610 del 3 de junio de 1996 y en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 01 de 1996, la Empresa de Energía de Bogotá se transformó de empresa industrial y comercial del Estado a empresa de servicios públicos como sociedad por acciones. - El 10 de junio de 1999, el Tribunal declaró la nulidad de la Resolución 015 de 1994 y del decreto 926 del mismo año, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre del 2000. De lo anterior se advierte que a la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 3 de noviembre de 1995, se encontraban vigentes la Resolución 015 de 1994 y el Decreto 926 del mismo año, mediante los cuales se transformó la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, circunstancia que, en principio, en virtud de la tesis expuesta por la Sala en providencia del 17 de

febrero de 2005 y como garantía del principio de legalidad que gobierna los actos administrativos7 conllevaría a que este proceso se remitiera a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en este momento, cuando dichos actos administrativos han sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativo no es posible tenerlos como fundamento para decretar una nulidad por falta de jurisdicción. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”. En este mismo sentido el artículo 85 ibidem establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad 7 Art. 66 C.C.A.: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1) Por suspensión provisional. 2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5) Cuando pierda su vigencia”. del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (...)”. Por su parte, el artículo 175 ibidem señala que la sentencia que declare la

nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. Así mismo indica que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. Lo anterior significa que, declarada la nulidad de un acto administrativo, este desaparece del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que se declara su invalidez y hacia el pasado retrotrayendo las cosas al estado en que se hallaban antes de que fuese proferido el acto viciado de ilegalidad. En reiterada jurisprudencia, ésta Corporación ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa8. En efecto, la jurisprudencia ha señalado: “La nulidad, máxima sanción que contempla el derecho para las irregularidades de los actos que violan las normas superiores a las cuales se hallan sometidos, implica el reconocimiento de que, desde su expedición, estaba el acto viciado de invalidez.”9.

Igualmente ha manifestado: “... el fallo de nulidad como en repetidas oportunidades lo ha precisado la Corporación produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, desde el mismo momento en que se produjo el fallo anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por lo que, las situaciones no consolidadas, entre el momento de la expedición del acto y la 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 12248. Sentencia del 5 de mayo de 2003. M. P.: María Inés Ortiz Barbosa. Ver también Sala Plena. Exp. S-234. Sentencia del primero de julio de 1992. M.P.: Guillermo Chaín Lizcano. Sala Plena. Exp. 0169-02 IJ-027. Sentencia del primero de octubre de 2002. M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. Sección Cuarta. Exp. 4640.

Sentencia del 17 de mayo de 1993.M.P.: Guillermo Chaín Lizcano. 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sentencia No. 49 del 13 de junio de 1986 sentencia anulatoria, como la que es objeto del presente juicio, son afectadas por la decisión tomada en el fallo de nulidad de la norma que le sirvió de fundamento”10. También la Corporación ha distinguido los efectos que se generan como consecuencia de una sentencia de nulidad de aquellos que se producen de las sentencias de inconstitucionalidad, así: “De otra parte, se considera oportuno reiterar que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y de la inexequibilidad de una ley o decreto, son

sustancialmente diferentes, para lo cual se permite citar la jurisprudencia contenida en providencia del 10 de mayo de 1974, de la Sección Primera, la cual en lo pertinente expresa lo siguiente: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” “Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran contradictorios”. Igualmente, sobre el punto en comento la Sala en sentencia del 19 de abril de 1991, Consejero Ponente, Doctor Guillermo Chahín Lizcano, expediente

No. 3151, manifestó: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N.” “Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última”. 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de agosto de 1994. Expediente 5656. “Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma”11 De acuerdo con lo anterior queda claro que, anulado un acto administrativo éste desaparece del ordenamiento jurídico bajo el entendido de que nunca existió, de tal manera que las cosas se retrotraen al momento inmediatamente anterior al de su expedición, salvo que la situación jurídica se haya consolidado como sucede cuando se ha proferido una sentencia respecto de la cual opera la intangibilidad de la cosa juzgada. Las demás situaciones pueden ser objeto de

revisión y de control administrativo y jurisdiccional. En este orden de ideas, observa la Sala que en este caso no se ha consolidado la situación jurídica del proceso en cuanto éste se encuentra en curso, razón por la cual, se debe acatar la declatoria de nulidad de la Resolución 015 de 1994 y del Decreto 926 de 1994. De manera que, si bien cuando se presentó la demanda -3 de noviembre de 1995, se encontraban vigentes los actos que pretendieron transformar la Empresa de Energía de Bogotá en Empresa Industrial y Comercial del Estado, los cuales estaban amparados por la presunción de legalidad que gobierna los actos administrativos, lo cierto es que en este momento procesal se advierte que dichos actos fueron declaradas nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia del 5 de octubre de 200012, razón por la cual, hoy no pueden tener, bajo ningún criterio de interpretación, aplicación alguna, menos aún producir efectos en el sentido de alterar la competencia de esta Jurisdicción para conocer del asunto de la referencia13. En este orden de ideas, la Sala estima que la decisión ajustada a derecho y la única procedente en este caso es la de dar aplicación retroactiva a la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos que al momento de presentación de la demanda catalogaban a la entidad demandada como empresa 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Ex